【关键词】 诉讼监督 形式理性 价值中立
    【摘 要】 从法的形式理性出发，诉讼监督至少需要回答两个问题：一是谁来监督监督者，二是既是裁判员又是运动员的疑问。但是，在法律共同体的话语结构中，对谁来监督监督者的诘问不合时宜，在形式理性评价的构建过程中，这种诘问的提出没有多少实际意义；同时，诉讼监督职能本身并不存在直接违背形式理性要求的因素。因此，形式理性理论所坚持的基本立场——价值无涉的中立立场为正确认识我国的诉讼监督制度提供一个新思路：既要充分认识诉讼监督制度所存在的缺陷，又不能妄自菲薄，对诉讼监督制度横加指责。从形式理性的法的角度进行思考，可以对诉讼监督制度的疑问进行合理的解释。
    
    诉讼监督作为我国宪法和刑事诉讼法规定的检察机关的基本职责，与其他正在构建的司法制度相比，作为完成时的立法状态，在意义的阐述上天然具有话语优势，但这并不影响从评论和改革的再建构视角对其进行阐释，其中一个重要的评价因素是诉讼监督在我国整体法秩序和刑事诉讼制度之内，并由此产生形式理性的法，那么，诉讼监督如何充分地满足形式理性的要求呢？对此，笔者予以探讨。
    一、形式理性法律的内涵和外延
    形式理性的法律是德国学者马克斯·韦伯所划分的四种基本法律类型中的一种，其主要针对形式非理性的法、实质理性的法、实质非理性的法而言。形式非理性的法以初民社会时期诉讼制度中的刑事证据制度为典型，比如神明裁判、宣誓证明制度等，其并不以直接追求客观真实为目的，通过约定俗成的神圣仪式来认定事实，这种仪式被冠以“形式性”的评价，加之这种诉讼制度在事实认定上过于依赖巫术而被认为是非理性的，很显然，韦伯对法律所做四种分类中的“理性”并非指的是“合理性”，其所言理性乃是西方哲学传统中作为核心命题的“理性”。①实质非理性的法是指在司法过程中并无确定化的、公开化的、可重复性和可预见性的一般法律规则可依据，而是混杂了法律的、伦理道德的、政治的等诸多不确定因素的司法，这种司法既无神明裁判等形式性因素也无法律秩序内的一般标准和可期待性可言，因此称之为实质的非理性法；以英美法系陪审团制中的事实裁判、古代雅典的公审大会为典型，新中国建国初期的人民法庭也可归为此种类型。实质理性的法相较实质非理性的法也不区分法律与道德，其所依据的规范包括道德、功利以及其他实用的规范以及政治信条，但仍然在一个体制化的、严密的控制体系内运行，因此，具有理性因素，不过这种理性因素不是单纯法律意义的理性因素，其以中世纪欧洲宗教法庭体系、斯大林主义的集权司法体系为典型。
    形式理性的法则被认为是现代法治国家法律运行的形态，司法的运行不再允许道德、神权、政治性权力的干涉，只依据法律条文和法律逻辑推演对法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、宗教的实质正义的原则，并排除一切宗教礼仪的、情感的、巫术的因素，其通过严格、合理的制度运行，立法、行政和司法的分离，法律和道德的分离为司法提供充分的可预期性，并因此形成了独立于法律关系实体的程序性和制度性价值，这种可预期性与独立价值之间经过长期的运行反馈，能够为评论者和司法的参与者提供这样的一种保证，即司法合乎规定程式的运行就能够产出所需的实质性结论，只要按照预定的程式就会产生可以信赖的司法结果，无疑，这种预定的程式具有仪式上的形式性，这种形式性也是诉讼理论中“程序正义”的核心内容。形式理性的法并不是指“形式上的合理的法”，而是由形式性和理性两个并列语词组成，形式性主要是指对制度的排除伦理的、政治的、宗教考量的遵守和通过法律逻辑推演来实现权利义务关系的独立性和可预期性；而理性则是在前置于制度设置之时的实质正义考量之后的自恰的、严密的、可控的制度理念和制度设置。
    形式理性的法被视为是现代法治的应有形态之后，在意图建立法治的国家里，这个语词就顺理成章地转换成“法的形式理性”要求了。②这种要求从形式理性的内在意义出发，其在要求司法制度“应当”符合理性的形式性运行的同时，对司法制度“如何”符合理性提出了要求。这种要求在制度考察中主要是指制度本身的设计能否自恰，能否满足对形式理性之“理性”的要求。③具体对诉讼监督而言，形式理性考察检察机关的诉讼监督，是否能够实现在整体诉讼制度内的逻辑自恰，在理论上能否与其他诉讼理论范畴不相冲突，在司法实践中是否能够根据法律制度本身的逻辑推演来推进程序、得出结论而排除政治、人事、宗教、道德等因素的干扰，只产生法律制度本身的程序性结论而不是政治、人事、宗教、道德等结论。
    当然，这种形式理性的要求并不是对制度起到决定作用的，与其他评价一样，都只是对司法制度的一种主观维度，与社会公众的评论、司法实践机关的评论具有同样的性质，但在法律共同体内的讨论，却需要使用法的形式理性这种进路。对于诉讼监督制度，从形式理性角度的考察可以在诉讼制度内发现几个其必须要解答的问题，对这些问题能否给出合理的解释，是能否回应诉讼监督制度形式理性评价的关键。
    从法的形式理性所要求的法律体系的自恰性而言，诉讼监督至少需要回答两个问题，一是检察机关作为法院司法的监督机关，谁来监督监督者？二是检察机关既是刑事诉讼的参与方又是刑事诉讼过程的监督者，诉讼监督如何应对既是运动员也是裁判员的诘问？
二、诉讼监督对“监督者的监督”的理性分析
    在刑事诉讼法学界，学者对检察机关的诉讼监督职能予以肯定的同时，一个重要的疑问是，在诉讼制度中如果检察机关作为监督者，那么应当由谁来监督检察机关呢？提出这个问题主要有两方面的原因：一是在诉讼制度中明示地规定检察机关作为监督机关的设置，来源于前苏联社会主义阵营的刑事诉讼立法，在现代西方法律发达国家中十分罕见，因此，如西方立法例一样，检察机关在诉讼中不应该具有监督职能。在我国近几十年来以西方为师的法律移植大潮中，没有法律发达国家的立法例支持对有些学者来说制度的合理性基础便大打折扣，这种情况与我国当代的学术研究范式有着一定的联系。在我国现代刑事诉讼的研究方法中，对外国立法例的引进与移植是一种重要范式，这种研究范式始于近代西学东渐之风，迄今已逾百年，最近一次高潮出现于上世纪80年代，以当时的青年学者为主要力量，其直接目的在于摆脱深受前苏联影响的、有着浓郁意识形态色彩的传统诉讼理论，通过对诉讼基本理论的反思和重新解读，改变当时学术界粗陋、武断、意识形态化的学术话语。伴随着国外文献资料的引进、日益增多的学术交流，这种研究范式逐渐兴起，对法律发达国家诉讼理论的介绍、引进，流利娴熟的外文阅读能力和比较法的研究方法成为理论界的基本修养和流行趋势，至今也是我国当代学术研究中不可忽视的主要现象。
    这种学术性话语极力摆脱刑事诉讼理论中的意识形态和政治色彩，在人文学科和社会科学并没有严格区分的学术大背景下，刑事诉讼和刑事诉讼法学作为法学“科学研究”的对象,被认为必然有自身客观的规律和机理，随着意识形态压力的日益淡化，学者们纷纷抛弃了旧有诉讼理论中前苏联式的意识形态色彩，在抽去大部分直露的意识形态因素后，力求构建一个有独立学术品格、能与国际刑事诉讼研究对话沟通的学术体系。理论研究中的诉讼价值论、正义论、目的论的研究都是构建这一体系的努力。自然对于诉讼监督这样一个无论在立法例上还是话语表现上，明显来源于前苏联社会主义阵营的刑事诉讼传统，在当代法律发达国家中又缺乏现有立法和理论的支持的制度来说，被认为具有意识形态的色彩，就不足为奇了。
    在目前的主流学术性话语中，对外国诉讼理论的比较研究是一个绕不开的思路。在这种情况下容易将我国立法、理论直接视为一种落后的原罪。在这个原罪下，应然和实然的差异就体现在完善与不完善、成熟与不成熟之间，法律发达国家的立法例、国外学者的研究成果直接获得了论述合理性。这种原罪意识往往是浑然不觉的，诉讼理论在面对实践问题时，以“落后的诉讼制度”为思维起点，往往对中国的实践性问题、积累的经验持有先入为主的偏见和不信任。④虽然这种态度有其他原因，但面对实践中的问题时先评判“落后与先进”再追求“引进与构建”的思路体现了诉讼研究者对本国经验的轻视。近年来很多著述尽管说明认识到某一制度丧失原生司法土壤之后的适应性问题，但仍然保留着“中国的本土制度、经验落后”的原罪观。对诉讼监督制度而言，这种西方国家不曾有过的诉讼制度，更不容易在形式理性的整体设计中被肯定。
    但需要指出的是，这种一味面向外国立法例和理论的研究方式，并不能只根据其自身而获得合理性，这种研究方式也被越来越多的学者认为是不合理的和需要改变的，近年来所不断提倡的“研究方法的革新”、“法治的本土化”、诉讼法研究中“社会科学研究方法的引入”等提法都是为了解决这个问题而提出的。因此，对出于国外立法例和理论对比的诘问，从评论方法的角度来看，诉讼监督制度大可不必战战兢兢，削足适履。
    另一方面，追问“谁来监督监督者”的提问，在很大程度上是一个由于语言导致的认识混乱所产生的伪命题。近代哲学发现，并不是所有语言中的词汇都有其实在的对应对象，但无论有无实在的对应对象，只要符合语法和形式逻辑都可以在语句中表达，这就导致了在某些情况下产生伪命题。⑤“谁来监督监督者”的这样一个诘问，是由“监督者”这样的一个语词所衍生的命题，意思在于监督者是一个监督被监督人的主体，那么在诉讼中又有谁来监督监督者呢？从实然的角度上看，实际上按照我国目前检察监督的机制，制度内的监督作为一个对向结构，存在着监督与被监督的关系，即使有多级别的监督，总是有一个“最后的监督者”或者“最高的监督者”无人“监督”，因此，诘问中关于“监督者必然也被监督”的命题是存在着很大的问题。在应然价值判断上，是否所有的监督者都需要被监督，从制度设置的角度来看，似乎确有必要，但不能忽略的是，这种“监督”作为一般性的语词对于“是否所有的监督者都应当被监督”这样一个价值性命题而言，既包含着类似于权力机关（人大）监督、党组织的监督、审判机关和检察机关在诉讼构造内互相制约等监督类型，也包含着检察监督这样的带有强技术性特征和科层制度特征的监督，很显然，把现有的检察监督的模式扩大到所有的监督——被监督关系中是不适宜的。其间道理也和哲学中所批判的在广义概念上判断所有内涵概念的情况是一致的。因此，即使从应然的角度来对是否所有的监督者都需要被监督进行考察，结论是，其仍然是一个不恰当的命题。
    因此，在法律共同体的话语结构中，对诉讼监督提出“谁来监督监督者”的诘问是不合时宜的，在形式理性评价的构建过程中，这种诘问的提出没有多少实际意义。
    三、对诉讼监督职能混同的合理性评价
    对检察机关诉讼监督形式理性因素的评价，无论是从诉讼职能角度还是从诉讼构造角度来看，都涉及审判机关在检察机关诉讼监督制度中的制度地位及行为方式，诉讼监督对审判机关的影响是由此产生的，在对诉讼监督进行形式理性评价的时候，应当对检察机关职能进行全面考察。
    第一，检察机关的诉讼监督制度是一项有着对向关系的制度，即在这项制度里存在着监督者和被监督者的双方相对的行为关系，因此，在对制度的形式理性评论中尽管制度的运行后果也是评判制度本身之部分，但站在一方立场上从部门的视角出发进行的评论显然是不合时宜的。这种现象在我国司法改革的过程中十分常见，但如果出现对向的双方之间产生了某种制度性的争论，在同一制度框架内纷纷指责对方，那么就不得不重新考虑整体制度的形式理性问题，即这项制度能否形成顺畅的制度运行，是不是制度本身就有问题。
    第二，诉讼中的形式理性所要求的形式性应该排除诉讼结论之外的程序性后果。法的形式理性要求在司法实践中能够根据法律制度本身的逻辑推演来推进程序，排除政治、人事、宗教、道德等因素的干扰，只产生法律制度本身的程序性结论。尽管“诉讼监督”指的是作为固定语词的检察机关诉讼监督，但实际上广义的、不特指检察机关职能固定语词的诉讼监督有着其他多种形式，以至于有的将其纳入论证检察机关诉讼监督的理论支持当中了，⑥在各种对审判的监督当中，有着最直接的实际作用的是法院自身的监督，或称之为“审判质量管理”，这种普遍行政化的自身监督是不符合法的形式理性要求的，其显然不是可以从具体案件的法律命题、法律关系和诉讼制度中能够逻辑推演出的结论，但是这种结果对相关法官而言却是具体、实在的，这种管理机制并不符合法的形式理性要求。在法院内部的监督上，与此相对应的，符合形式理性的思路则应属“程序性制裁”方式。那么，法院内部的监督管理机制与检察机关诉讼监督的关联就在于：检察机关诉讼监督作为一种对向结构的制度，在实际的司法实践中有时的确会导致法院内部行政化管理机制的启动，在这种情况下检察机关诉讼监督制度的制度后果并不符合形式理性的要求。因此，诉讼监督要满足形式理性的要求，需要注意诉讼监督的形式和后果，这种形式和后果不仅仅是指检察机关的监督行为和处理后果，也指审判机关在诉讼监督中的被监督形式和处理后果。
    第三，对检察机关诉讼监督能否导致审判不公的考察与诉讼监督的形式和后果密切相关。如果诉讼监督严格在程序推进中实施，而不干涉审判机关的非程序性因素，审判机关不会因诉讼监督而直接导致政治、人事等方面的后果，诉讼监督对审判的制约作用也势必会控制在法律推演的范围之内，而符合形式理性的要求。
    综上所述，诉讼监督制度是我国社会主义检察制度的一个重要组成部分，其无论是从历史渊源还是从论述语境上，都带有鲜明的本土法学色彩，对这样的一个诉讼制度，在当代学术语境和社会环境大变迁的情况下，如何对其进行适当评价，是一个应该慎重的话题。形式理性作为一项制度评价标准和价值目标，对诉讼监督的评价能够使我们看到诉讼监督作为一项本土制度与西方法学理念之间的差异和共鸣。其中弥足珍贵的是，形式理性理论所坚持的基本立场——价值无涉，作为一种价值中立的态度为认识诉讼监督制度的合理性提供了崭新的思路。

    *山东省莱州市人民检察院检察长。
  ①陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，载《清华法学》2003年第2期。
  ②我国学者认为，形式理性的缺乏“从一个角度解释了中国古代法律的基本缺点和缺陷”，缺乏形式理性的“这一特点，在今日中国的法律实践中仍然表现得十分明显，并阻碍了中国迈向法治的步伐”，因此，需要在我国的司法制度中重视评价并构建法的形式理性因素。参见陈瑞华：《从认识论走向价值论》，载《法学》2001年第1期。
   ③韦伯认为法的形式理性中理性因素有几个特点：(1)任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的事实情势的适用；(2)在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；(3)法律必须是完美无缺的法律命题体系，或者假设如此；(4)不能从法律上构建的问题，就没有法律意义，即法律只处理法律规定的事实；(5)人们的每一种社会行为都只是对法律的适用或执行或者侵犯。参见马克斯·韦伯著：《经济与社会》，商务印书馆1997年版，第18页。
   ④参见李文伟：《从法律公共事件看刑事诉讼的研究范式》，载《中国人民公安大学学报》2009年第1期。
   ⑤参见叶秀山主编：《西方哲学史》第八卷，凤凰出版社1995年版，第138页。
   ⑥参见杨亚非：《论英美法系的隐性诉讼监督》，载《当代法学》2002年第2期。