打工仔许霆肯定不会想到，它会被一台机器“忽悠”进去了，而且是无期徒刑。如此“奇案”也抛给了法学界一个难题，围绕许霆利用银行ＡＴＭ机故障盗取１７．５万元巨款是否构成盗窃（金融机构）罪，法学专家之间产生了重大分歧。此案已被媒体称为２００７年末最受关注的“影响性诉讼”。事实再一次说明，“理论是灰色的，而生活之树常青”，法律和理论永远不可能完全适应生活的逻辑。
　　许霆是否构成盗窃（金融机构）罪？对其判处无期徒刑是否罚当其罪？正如有法律专家所言，法院的裁判从法律上说基本无问题。许霆盗窃行为的数额已属“特别巨大”，盗窃对象又是“金融机构”（虽然对这一点人们争议很大），且无任何可以从轻、减轻的情节，因此对其判处无期徒刑已算是法官“手下留情”（要知道法律关于此种情节的盗窃还设置了死刑）。说法官适用法律不当，可能办案法官也觉得委屈：即使我们想救他，法律也救不了他，我们也是“依法办案”。
　　然而，从本案在社会上激起的反应看，不只是绝大多数关注本案的民众认为法院量刑太重，而且多数法学专家也持此看法。那么问题究竟出在哪里？是法院错了还是舆论错了？笔者认为，法院的裁判虽然说在法律上无问题，但这并不意味着在实质上无问题。本案最大的问题是有违个案公正，以致引起了极大的情法冲突。
　　情法协调问题永远是法哲学层面一个经常性的话题。人们总是试图从形而下的现实世界、人类的情感趋向和日常的生活逻辑（即所谓“情”）中寻求把握统一的价值尺度、自然理性和规则逻辑（即所谓“法”），以建立一个稳定、有序、合乎自然正义、有利于实现人类福祉的理想世界。但是情与法的关系总是处于一种紧张和冲突之中，有限的、静态的、机械的法律永远不可能恰当地匡定变动不居、多姿多彩的现实生活。刑法学家陈兴良将这一情法冲突现象概括为“法有限、情无穷”的矛盾，德国社会学家韦伯则称之为形式理性和实质理性的冲突。虽然我们永远也不可能彻底解决情法冲突问题，但是追求情法和谐却是我们始终不渝的努力方向。一般认为，法作为人类创造的一种形式理性，虽然具有相对独立的意义，但它不能偏离实质理性的指引和约束，否则就是本末倒置。《法律与革命》一书作者美国法哲学家伯尔曼指出：剥夺了法律的情感生命力，法律将不可能幸存于世。我国学者梁治平在其名篇《法意与人情》一书中也提出：“古人造法是要效法自然，以法律的应用去寻求自然秩序中的和谐”。故此法律的精义需要贤明的法官去努力发掘，“隐微的人情也要他们曲折地去发现，这样才可能最终实现法意与人情的圆融无碍。”就本案而言，虽然法官的裁判遵循了法律的规则，满足了形式理性的要求，但违背了“人情”，远离了实质理性。有媒体指出，“我们都可能是下一个许霆”。这虽然是一种情绪化的说法，但却道出了一个事实：被告人许霆正是基于一种被外界环境诱发的贪欲而实施盗窃的。贪欲是人的本性，只有圣人或佛徒才可能做到不贪。法院的判决似乎是要改变普通人的这一本性，使人们在意外横财面前巍然不动，心如止水，然而可以确定无疑地说，这是徒劳的。人性的贪欲根植于人的基因，不只是法官（乃至法律）不可能加以改变，相信也没有任何其他的教化手段可以改变，否则世间也不会有这么多的纷争和扰攘，早就天下太平了。
　　那么，对本案而言，究竟应如何在法律的框架内寻求实现个案的公正？进一步说，本案透视了现行立法和司法在哪些方面还存在值得反思的问题呢？
　　就本案一审判决，多数法律专家进行了检讨和分析，指陈其中的错失，虽然在结论上都认为量刑过重，但理由却各不相同。对这些理由，笔者试作一一分析，探析本案在司法上存在的问题。
　　首先，有观点认为，许霆的行为构成侵占罪（２００７年１２月２５日《新京报》杨支柱文）。如果此结论可以成立，将大大降低量刑的幅度，也不存在因侵占“金融机构”的财产而重判的问题。然而，笔者认为，此观点是错误的。仔细分析，许霆在第一次取款时，在不知ＡＴＭ机存在故障的情况下，取走机器因错误而多吐出的９９９元，如果其事后拒不返还，其行为确实构成侵占罪，因为其第一次对银行钱款的占有没有非法行为；但是从第二次开始后的取款行为性质上已经属于盗窃，因为这些占有行为具有明显的非法性，而且行为人是在自认为的秘密状态下实现这种非法占有的，故其行为构成盗窃罪无疑。但是本案的一审法院将许霆所有的取款数额一律认定为盗窃罪也属不当，应扣除第一次多取的数额。不过，即使扣除第一次的数额，全案的数额仍属“特别巨大”，对量刑无太大影响。
　　其次，有观点认为，许霆不具备完全的期待可能性。也就是说，按普通人的人性，很难期待许霆不实施这种违法行为，因为普通人很难抵御突然降临的意外之财的诱惑。这种不具备期待可能性的情节虽不否定定罪，但可降低量刑（２００７年１２月２６日《新京报》高一飞文）。笔者认为，此观点亦属错谬，这实际上是把情有可原的犯罪动机当成不具有期待可能性，属期待可能性概念的泛化和误用（且不说我国刑法目前并未认同期待可能性理论）。照此说法，因贫穷而盗窃、因受侮辱、虐待而杀人都可以认为不具有期待可能性。
　　第三，有观点认为，因柜员机本身的错误而诱发盗窃动机，类似于司法上的“警察圈套”，而后者一般可作为合法辩护而否定罪名的成立，至少也应减轻处罚（２００７年１２月１８日《新京报》王琳文）。笔者认为，本案的情况确实与“警察圈套”有点形似，但又有实质的不同。在英美法中，公权者引人入罪，可作为被告人的合法辩护而免罪，但这主要是为了规范公权的使用（让公权者承担不利后果），而不是说被告人的行为本身无罪。本案不涉及公权的使用问题，而且机器也并非“有意”引人入罪，所以被告人的行为还是具有可罚性的。
　　第四，有观点认为，ＡＴＭ机不应算是“金融机构”，因此许霆的行为虽构成盗窃罪，但不构成盗窃（金融机构）罪（２００７年１２月２８日《新京报》邓子滨文）。如果这一结论可以成立，则被告人的行为只是普通的盗窃罪，对其量刑可能不至于无期徒刑。ＡＴＭ机究竟是不是“金融机构”？这是法律专家讨论本案时争议最大的问题，分歧主要源于认识问题的角度不同。严格说来，金融机构是一个整体性概念，它是由各个部分的要素（人员、设备、场所等）组成的。从逻辑上说，部分永远不可能等于整体，单独的人员、设备等要素都不代表整体的金融机构，但是离开了这些个别的要素，整体的金融机构也不存在。柜员机是金融机构拥有的设备，所以将其视为金融机构也并无不妥。
　　最后，还有观点认为，本案不构成犯罪，许霆的律师及一些法律专家即持此观点。其主要理由是，许霆实施的是一种正常的取款行为，既未编造密码，也未损坏柜员机，多取款项完全是机器的错，许霆的行为至多只能算是不当得利。这一观点也是有问题的，在民法上，不当得利只是一种善意占有，一般是因为一方的疏忽而导致在没有法律或合同依据的基础上另一方财产利益的增加（如在买卖行为中一方因疏忽而多找了对方的钱，某人走失的牲畜跑进了别人的围栏等）。而在本案中，许霆多取款项的行为显然是基于一种恶意占有，是对银行财产权的故意侵占，具有一定的非法性，机器的错误也不能为此种行为提供正当化根据。
　　根据以上分析，一方面，法院对许霆存在量刑过重问题，有违罪刑均衡原则（笔者也持此看法）；另一方面，法院的判决似乎又有其法律依据。问题究竟出在何处？笔者认为，就本案而言，在立法和司法层面都有值得反思之处。
　　一是司法的机械化。司法是依据既定的法律文本而从事的法律适用活动，严格遵循法律的原则、条文规定当然是非常重要的。但司法活动不同于工业生产活动，司法者也不同于工厂流水线上的工人，严格执法并不意味着完全依据既定的指令和标准来从事司法产品的生产，而是需要司法者充分发挥自主性、能动性乃至创造性，充分运用自己对于法律精神的理解和感悟以及对于生活的智识和经验进行自主的判断，在研判法理、揆度情理的基础上，使个案的处理达到情法和谐之境，从而化解和克服成文法制所固有的“法有限、情无穷”的矛盾。如果司法者只满足于照本宣科的司法，不关注人情和常理，不关乎个案的公正，则使用机器（如电脑）来裁判案件可能比人更有效。在道德和人文领域，当机器的判断代替了人类的判断时，则基本上可以宣告人类理性的失败和道德的式微。
　　实际上，现行法律已赋予司法者充分的自由裁量权，但这种权力经常未被恰当地使用。有时司法者不负责任或出于徇私而滥用了裁量权，有时根据实现个案正义的需要应充分行使自由裁量权时却弃置不用。裁量权的内容之一是对法律的解释。法律是需要解释的，对法律条文不作合乎法理与情理的解释而直接依字面意义来适用，有时就会谬以千里。许霆案件所涉法条中的“金融机构”就需要法官作出恰当的解释。依笔者之见，这里的“金融机构”不应从字面上来理解，而应限制解释为“金库”，因为只有盗窃金库的行为才具有极其严重的危害性，而选定防范严密的金库为盗窃对象也反映了行为人巨大的人身危险性，因此只有对盗窃金库的行为才值得使用无期徒刑以上刑罚来惩罚和威慑。如果将面向公众服务的柜员机也理解为“金融机构”，则由于人性固有的弱点以及机器的不可靠性，很容易诱人身陷重罪，而让人一不小心犯下重罪的法律显然不是“良法”。
　　二是法律理念的滞后导致立法本身存在瑕疵。１９９７年刑法仍带有浓重的计划经济痕迹和国家主义色彩，其主要表现就是法益保护的不平等，也就是将所谓国家利益、公共财产权（实质上可能反映的是强势集团的利益）确定为保护重点，从而导致权利结构的失衡。从逻辑和道义上说，在法律面前，财产权都应是平等的，不存在谁高于谁的问题。将公有财产权确定为保护重点，等于弱化了对私有财产权的保护，这样也有违宪法精神。另一方面，法益保护上的区别也在刑事被告人之间制造了不平等。同样是盗窃罪，盗窃银行等金融机构的财产要被重判（哪怕是盗窃了数额不多的钱），而盗窃企业或私人的财产则可轻处（相对而言），似无道理。如果说，盗窃银行财产一般数额巨大，危害严重，需要严惩，那么按普通盗窃罪处理也并无问题，因为普通盗窃罪的犯罪构成和法定刑配置已考虑了数额情节，没有必要再将盗窃银行财产的行为作特殊处理，这样只能徒增适用法律的麻烦。