建立刑事污点消灭制度已成为各国未成年人刑事立法的潮流和趋势。我国现行法律并没有规定污点消灭制度。笔者拟对未成年人刑事污点限制公开制度的建立和完善作一粗浅的论述。
　　一、刑事污点限制公开制度的界定
　　（一）刑事污点限制公开的含义
　　刑事污点，在学理上，一直称之为前科。对前科的理解，各国刑法的规定也有很大不同，分歧点在于构成前科是否要求同时具备定罪和处刑两个条件。如《俄罗斯联邦刑法典》规定：前科是由于法院因犯罪人实施犯罪而对他判处法律规定的刑罚而造成的该人的法律地位，前科可以表现为对该人产生一定的刑罚性质的后果。１而在德国、英国、日本，前科是指曾受确定判决和有罪宣告的事实，至于是否被科刑或者刑罚执行与否，不影响前科的成立。２我国有关前科的定义，基本上来自刑法理论界学者的研究结论。３
　　其实“污点性”是前科的特点，刑事污点与前科二者并不完全等同。鉴于目前上海检察机关在此方面的探索一直以“污点”一词称呼，①笔者将不再探究二者的不同。
　　所谓刑事污点限制公开，是指检察机关对涉案未成年人作相对不起诉决定后，不起诉决定书可以不进入人事档案，并有条件地封存于司法机关，非经批准不得对外披露。在作出是否封存决定之前，检察机关将委托专业人员组成的考察小组对涉案未成年人进行一定期限的考察，视情对其作出刑事污点是否限制公开的活动。
　　二刑事污点限制公开考察的主要内容
　　决定刑事污点限制公开之前，需设立一个特殊的考察程序，主要内容包括：
　　１．考察的主体。主体为检察机关，而非参与到考察小组的阳光社区青少年事务中心、青少年保护办公室等单位，其仅受检察机关委托提供专业服务，本身并非考察主体。
　　２．考察的对象。目前仅限于被不起诉的未成年人。当然个别区院也在尝试对法院判决书的封存，②由于法院的宣告判决活动系依法公开进行的，因此在判决书尚未封存之前就已经公开了，对少年犯不利的影响已然存在，不可消除。
　　３．考察的程序。１考察权利的告知和申请。污点限制公开的考察作为一项权利，在当事人还不完全了解的情况下，有必要告知，并进行相应法律后果的阐述，至于是否批准，则由检察机关决定。２组成考察小组，签订考察协议。经检察院分管领导同意进行考察后，由青保干部或青少年事务社工、法定代理人、检察干警等人员共同组成考察小组，并签订《刑事污点限制公开考察协议书》，对被不起诉人进行考察。３考察期限。参照诉前考察三至六个月的考察期限，刑事污点限制公开的考察期限不宜太长，比照此期限较为合理。４考察意见评定。考察期满后，由考察小组出具考察意见，检察机关结合各方面的评定意见，作出是否进行封存的决定。５考察的终止。考察期间，有下列情形之一的，考察自动终止：被考察人明确表示不愿继续接受考察的；被考察人无正当理由未按时接受考察的；被考察人有新的违法犯罪行为或有其他遗漏犯罪行为未主动交代的。但被考察人因客观原因难以在原定期限内完成考察的，经本人申请并经检察机关批准，可顺延考察期限。
　　４．考察的内容。在《刑事污点限制公开考察协议书》中规定考察的内容，包括进行相关的社会公益服务、法律学习、心理辅导及定期的书面思想汇报。对在校生可在校内进行公益服务，以不影响其正常的学业。公益服务与诉前考察期间的无偿服务、法院颁布的社会服务令有本质的区别，后两者系非刑罚处置措施，具有一定的惩罚性和强制性。前者是基于本人自愿进行的一种公益劳动，不具有强制性和惩罚性。
　　５．考察的法律后果。检察机关确信被不起诉人经考察，其表现已具备正派品行，应依职权作出《刑事污点限制公开决定书》，将不起诉决定书予以封存。反之，将不起诉决定予以公开。检察机关宣布对被不起诉人进行刑事污点限制公开后，建议相关单位不必将《不起诉决定书》装入其人事档案，检察机关及公安机关在办案中，非经批准不得披露不起诉决定。
　　二、刑事污点限制公开的法理依据
　　首先，刑事污点限制公开制度顺应了国际社会处置违法犯罪未成年人的普遍做法和发展趋势。德国、日本、俄罗斯、法国等国家以及我国台湾地区均在有关法律中明确规定了少年犯罪前科消灭制度。作为最低限度的保护标准，《联合国少年司法最低限度标准规则》下文简称《北京规则》第２１２条规定：“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》第１９条中规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”上述两个文件，实际上提出了刑事污点消除制度。第十七届国际刑法大会《关于〈国内法与国际法下的未成年人刑事责任〉的决议》第１６条以“条约优先”的原则强调：“立法体系、法院、检察机关以及其他处理未成年人案件的机构应当按照与儿童权利有关的国际法律文件进行操作。尤其重要的是，要确保国内立法、司法及行政决定与通过批准的国际公约或条约保持一致，和有关的国际标准和规范相符合。”
　　其次，司法机关在探索刑事污点限制公开制度时，力图在法律的框架下运行。相对不起诉决定书的限制公开，并未违反刑法规定的前科报告制度和相关送达制度，根据刑法第一百条规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。由此可以推断，未纳入刑事处罚范围内的相对不起诉，法律并未规定在入伍、就业时，要进行强制性的前科报告，既然如此，被不起诉人就没必要主动告知自己的污点；送达制度方面，刑事诉讼法第一百四十三、第一百四十四、第一百四十五条规定，除被不起诉人之外，不起诉决定书应送达被不起诉人的所在单位、承办案件的公安机关以及被害人，以保护上述用人单位的知情权、公安机关的复议、复核权以及被害人诉权得到及时救济，并不需要送达被不起诉人户籍所在地的公安派出所，避免了知晓不起诉决定范围的扩大。但是，当被不起诉人是学生，其所在的学校是否有权要求送达不起诉决定书呢？在司法实践中，做法不统一。从刑法第一百条的规定可以看出，单位在此的理解应是狭义的，即用人单位，换而言之，双方之间存在着劳动契约关系合同，并由一方提供劳动、一方支付等价金钱。而学生与学校之间并非劳动契约关系，它是以学生的受教育权为维系的一种关系，不管学生受过何种处罚，受教育的权利始终不受侵犯。因此，被不起诉人的所在单位不含学生的所在学校，不起诉决定书也就没有送达学校的必要。
　　其三，刑事污点限制公开制度契合了教育刑论的理念。尽管现在大力提倡对未成年犯适用非监禁处置措施，检察机关也在不断探索扩大相对不起诉范围，最高人民检察院修订后的《办理未成年人刑事案件规定》，将“可诉可不诉的不诉”的原则进一步具体化、明确化，最大限定地教育、挽救未成年犯罪嫌疑人。但不可否认，在人们的习惯思维里，因违法行为受治安处罚的人尚且要背负污点的“标签”，何况是受到有罪宣告的被不起诉人。承受着“标签”效应的少年，往往有很强的虚荣心和自卑感。在少年刑事司法领域，主张对少年犯罪宽容和人道主义的教育刑论逐渐取代以张扬刑罚痛苦的报应刑论，教育刑论主张通过对罪错少年的教育改造，而后达到既保护少年又保护社会的双重目的，并实现对罪错少年的特殊预防。对于受过刑事干预的犯罪少年，国家负有使其重新回归社会的义务。４建立可预见性的刑事污点限制公开制度，为罪错少年提供一个消除污点的机会，有利于激励他们积极悔过自新，从而避免社会歧视，顺利融入社会，成为守法公民，最终达到预防其重新犯罪的目的，这正是与教育刑论理念相契合的一种制度，并达到良好的法律效果和社会效果。
　　三、刑事污点限制公开制度探索中的问题
　　由于刑事污点限制公开制度尚没有法律的明文规定，实践过程中碰到诸多问题。
　　（一）程序上而言，制度称谓不统一、法律文书不规范，影响了执法的严肃性和规范性
　　２００７年５月上海市人民检察院侦监处未检指导科在浦东区检察院召开了“未成年人刑事污点限制公开制度”座谈会，相关单位介绍了做法和经验，有的单位在试点中冠之以前科限制公开、有的单位称之为污点封存。在具体做法上，有的单位有告知当事人的程序，有的单位则自行选择合适的封存对象；对最终的限制公开或封存，有的单位以口头形式宣布，有的以决定书的形式宣告并书面送达相关人员和单位。执法的特点之一是规范、统一，刑事污点限制公开作为一项执法活动，也必然带有这个特点，只有规范统一的执法，才能在公众心中产生公信力和权威性。为解决此问题，上海市人民检察院侦监处未检指导科可统一制定操作规程，并设置相关法律文书，以达到规范要求。
　　（二）实体上而言，刑事污点限制公开文书存在法律效力问题
　　１．刑事污点限制公开决定书是否被相关部门所承认，具有法定的效力。实践中，浦东区院的做法是：为了封存，以便触法少年的前科记录不进入人事档案，就必须将限制公开决定书也送达上述单位，并告诫公安机关要一并归档存卷，相关单位不得将不诉决定书装入人事档案。在目前的情况下，对限制公开决定书效力的认可，主观上仍取决于上述各单位对少年刑事司法理念的接受和认同。检察院可会同公安机关、教育主管部门签订相关协议，对相关单位进行约束。
　　而对被害人而言，存在污点限制公开是否侵犯其诉权的问题。在办理未成年人案件中，有一弹性的规定，即“悔罪表现好”，向被害人赔礼道歉、进行民事赔偿，并取得被害人谅解，均可纳入“悔罪表现好”的范畴，继而成为相对不起诉的理由之一。被害人对检察机关的相对不起诉没有异议，即可视为其本人放弃追诉的权利，对于其后的污点封存，并没有侵犯被害人的权利。
　　２．再犯罪时，被限制公开的污点可在相关公开的法律文书中加以引用。根据《北京规则》：少年犯罪的档案不得在其后的成人诉讼案件中加以引用。笔者认为，既然是刑事污点限制公开，在一定的情况下，被封存的污点还是可以公开的。当然，从有利于未成年人的再社会化角度出发，对相对不起诉的决定经过污点封存后，该污点应完全抹消，也不能在今后的起诉书、判决书中加以引用。在关联案件中，除为被不起诉人本人利益或经其本人同意，非经批准不得对外披露或引用不起诉决定。
　　参考文献
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　　２张甘妹．刑事政策Ｍ．台北：台湾三民书局，１９７９．１２８．
　　３于志刚．刑罚消灭制度研究Ｍ．北京：法律出版社，２００２．６３１－６５４．
　　４姚建龙．少年刑法与刑法变革Ｍ．北京：中国人民公安大学出版社，２００５．２９５．