在我国，翻供已经成为刑事诉讼中一个重要现象，也是法学理论和司法实践必须回答的一个重要问题，这个问题又可以分为两个方面，一是如何防止翻供，二是发生翻供怎么办？虽然翻供可能发生在各个诉讼阶段，但是最具影响、最具分析价值的翻供是审判阶段被告人改变审前供述。被告人在法庭上改变口供又涉及两个主要问题：一是被告人改变庭外供述后法庭审理的程序；二是庭外供述和当庭供述的采信。对于程序问题，这里暂不探讨，只重点阐述第二个问题即庭外供述和当庭供述的采信。对此问题的解答主要有两种观点：一种观点认为，如果嫌疑人口供和被告人口供在部分内容上有差别，审判时则应该以被告人口供为准。……此时其以前的口供没有任何证据意义。１另一种观点认为，被告人当庭翻供必须提供确实的理由和事实根据，否则当庭供述不予采信。２由于我国法律并未区分当庭供述和庭外供述，对被告人供述一般由法官进行真实性判断后作出是否采信的决定。
　　一、国外当庭供述效力的立法模式
　　庭外供述和当庭供述的采信问题，也就是不同供述的选择问题。这一选择涉及三个方面：一是庭外供述的证据效力。二是庭外供述和当庭供述不一致时的采信标准，即以真实性还是以自愿性为标准，如果是真实性标准，则不论是庭外供述还是当庭供述，经证据调查后何者为真就采信何者；如果是自愿性标准，就涉及到庭外供述的自愿性的证明问题，不具有自愿性的供述不能作为证据，如果控方有效地证明了庭外供述的合法性，即可推定其供述的自愿性和真实性，显然庭外供述可采；否则，就由法官依照职权根据其他证据进行调查核实后，决定取舍。三是庭外供述的证据地位。对这三个问题的回答，基本上可以分为英美、德法和日本三种模式。
　　（一）美英模式
　　在英美等国，最重要的证据规则是传闻证据法则。根据该法则，属于传闻性质的证据将被法庭排除。显然，庭外供述属于非法庭上的被告人口头陈述，在性质上似乎属于传闻证据，因而不应当作为证据使用。但是，从英美等国的立法和司法实践看，对被告人庭外供述不适用传闻法则。对这一法律现象，在理论上有不同解释。一种观点将庭外供述视为传闻规则的例外，另一种观点认为被告人庭外供述不是传闻证据，根本不适用传闻规则。不过，两种观点均认为，庭外供述虽然是庭外所作陈述，未经过法庭的交叉询问及其他证据的辅助证明，但由于其内容与供述者利益完全相左，本身在逻辑上存在固有的可靠性，而且对抗制的机制本身又为控辩双方提供了平等对抗的机会，被告人舍弃这一重要机会作出供述，其供述的可靠性得到了保证。不过，庭外供述不适用传闻排除规则，也只是具有证据能力的一个必要的前提，还不能成为法庭定案的证据。庭外供述要作为定案的证据，还必须具有证据能力和证明力，即要求具有真实性和自愿性。３从英美等国证据法的理念和实践来看，真实性和自愿性的关系是，自愿性是真实性的基础性保障，不具有自愿性的供述其真实性很值得怀疑，法庭对不具有自愿性的供述将不予采纳。自愿性评价规则的演变，使得自愿性的评价由综合的、个案的具体分析评价发展为程序性违法的一般规则的评价，即违反规则获取的供述不具有可采性。但是，具有自愿性的供述并不必然具有真实性。在英美等国，法官不主动对供述的自愿性进行调查，除非被告人对庭外供述的自愿性提出抗辩。《美国联邦证据规则》第８０１条规定，被告人本人所作的不利于自己同时符合法律有关要求的庭前陈述，可以作为具有实质性证明能力的独立证据。英国《１９８４年警察与刑事证据法》第７６条第（２）款规定：“在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是在下列情形下获得的：（１）逼迫供述人，或者（２）基于他人的任何言行，在当时的情况下有可能导致供述不可靠，并由此可能作出的任何供述，则法庭不应允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非公诉方向法庭超出合理怀疑地证明该供述（尽管该供述可能是真实的）并非是在上述情形下获得的。”《加利福尼亚证据法典》第１２３５条准许陪审员们衡量以前不相一致的陈述与法庭内陈述的实质。这就意味着以前不相一致的陈述可以用作证明案情的证据，而不仅仅是对证人可靠性提出质疑的证据。４
　　（二）德法模式
　　德国在庭外供述的证据效力问题上坚持直接言词原则，即直接审理原则和言词审理原则。直接审理原则有两层意义：一是形式的直接审理。作出判决的法院必须自己审理案件，不得将证据的调查工作委托由别人来完成。如果法官罹患疾病不能进行审理，则审判程序应重新举行，而不是由其他法官接替。①二是实质的直接审理。即法院须亲自对原始的事实加以调查，亦即其不得假借证据的代用品来替代之。尤其对于证人及被告人的讯问，法官须亲自为之，亦即限于直接采证所得的供述才能作为判决的依据。对口供的使用，法官要从对被告人对自己的犯罪事实的当面承认陈述中得到有关供述的心证，同时禁止朗读被告人过去的讯问笔录来代替对被告人的讯问。５因为，庭外讯问笔录记载的内容是有关被告人对于犯罪事实的承认陈述，但形式上制作正确的讯问笔录也只能用来认定被告人供述的存在及内容，而无法立即认定被告人犯罪事实的成立，至于供述是否具有真实性，仍然必须经过证据调查程序才能确定。因此，在德国，被告人的庭外供述，不论是以侦查讯问笔录还是以亲笔供词的形式出现，均因与直接言词原则相背而被法庭排斥，不具有证据能力。不过，侦查讯问笔录在德国仍然可以通过两个渠道引入审判之中，一个是依照刑事诉讼法第２５４条的规定对过去笔录进行朗读；二是法律并无明文规定，但实务中采用过去的笔录作为参考。
　　德国刑事诉讼法第２５４条第１项规定，“已载于法官讯问笔录内之被告人声明，为调查证据得朗读其自白”；第２项规定，“如讯问中发现供述前后矛盾，除非中止诉讼程序外，别无他法予以确认或除去者，亦得适用前项之规定” 。需要注意的是，只有在法官讯问时所作的讯问笔录才能被朗读，其他非法官讯问笔录则不能朗读；朗读也只是将过去的陈述之存在及其内容引入诉讼程序，并使之成为自由心证的客体而已。对于不能朗读的非法官笔录，则作为“参考”，也就是作为讯问的辅助。可见，在直接言词原则的完整作用下，由于对一般审前笔录的相对禁止使用，无论证据能力与证明力如何，被告人当庭陈述的内容都缺乏与其审前陈述对比之可能性，翻供问题自然无从谈起。只有在控诉机关完成了原来口供之正当性或合法性的证明责任后，才有可能产生所谓的翻供责难。何况当庭翻供本身即具有直接言词审判上的正当性和优越性：依据直接言词原则，被告人的审前陈述只有在其当庭自愿以口头方式予以重述或者认可的情况下才具有证据能力，一旦被告人否定其审前陈述，则该审前陈述只有在证明合法以后才具有、也只具有质疑被告人当庭陈述之真实性的作用。６
　　法国也实行自由心证、直接言词原则，在重罪法庭的审判程序中，坚持被告人当庭亲自供述作为证据的原则。在重罪法庭预备程序阶段，法官在预备庭上的讯问笔录具有可承认性，而警官和检察官在侦查阶段的讯问笔录则不具有可承认性。在法庭审判中，被告人也可以即席对犯罪作出口头供述。法国刑事诉讼法第４２７条规定：除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据其内心确信判决案件。第４２８条规定：供词与任何证据一样，只供法官自由判断。也就是说，在轻罪法庭审理中，庭外供述能否进入法庭作为法官裁判案件的考量因素，法官有裁量的权力。第４３０条规定：除法律另有规定者外，确定有罪的笔录或报告，只具有普通情报的价值。可见，法国的供述笔录本身并不能作为法院有罪判决的依据。法国刑事诉讼法第４３１条规定，如果司法警官、司法警察代理人或负有部分司法警察职权的官员接受特别指示，以其笔录或报告确定是否犯有轻罪时，相反的证据只能以书面或者证人证言的形式提出。
　　（三）日本模式
　　日本刑事诉讼法第３２２条对被告人先前供述的特别效力作了规定：第一，被告人所写成的供述书或记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料，以其供述是承认被告人不利的事实为内容时，或者是在特别可以信赖的情形下所作的为限，可以作为证据，但必须是出于其自由意志。第二，记录被告人在公审准备中或公审期日所作供述的书面材料，以可以认为其供述是出于自由意志为限，可以作为证据。日本刑事诉讼法对庭外供述与当庭供述出现矛盾时，对庭外供述的运用精神是：其一，在庭上供述与庭外陈述发生矛盾时，符合法定条件的庭外陈述不仅可以作为弹劾证据，而且可以作为独立证据。其二，作为独立证据使用，法官作证人询问笔录，使用范围较广只要当庭证言与证人笔录“不同”，即可使用；检察官所作证言笔录的限制较严必须是两种证言“相反或有实质性区别”，而且以前的陈述具有“更值得信赖的特别情况”。而法律未赋予侦查警官和辩护律师所取证人笔录在与庭上证言矛盾时具有独立证据价值。其三，对被告人先前不利有罪供述的法庭使用较之证人陈述放得更宽，只要其出于自由意志，且系被告亲笔书写或被告签名或盖章的供述，即可作为证据。７
　　笔者认为，英美模式通过“可信性的情况保障”，确保口供的自愿性，以自愿性保证真实性，发挥口供的独立证据价值。可以说，自愿作出供述的被告人在审判阶段推翻供述的可能性并不大。德法模式严格限制庭外供述进入法庭。不承认庭外供述的证据能力的大陆法模式，依靠法官对全案证据进行分析，自由地形成心证而为裁判。日本模式承认庭外供述的证据效力。这三种模式虽然风格迥异，但是其本质上是一致的，都立足于谨慎地防范口供的风险，用完善的规则规制口供的提取和运用。
　　二、我国现行法律规定
　　与上述国家相比，我国的证据制度中，既没有传闻证据规则，也没有直接言词原则，被告人的供述不论庭外还是当庭所作，均没有效力上的差别，在实践中，法官往往偏向于采信庭外供述。被告人当庭翻供的，对于公诉人，倾向于用庭前供述反驳被告人翻供。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十六条第二款规定，“被告人在庭审中的陈述与在侦查、审查起诉中的陈述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人陈述笔录，并针对笔录中被告人的陈述内容对被告人进行讯问，或者提出其他证据进行证明。”从这一规定的精神来看，对被告人在庭审中翻供的，可以将被告人庭前不利于己的供述作为弹劾证据使用。但是对于是否可以用这些供述作为定案的根据，法律未作规定，实践中也有不同的看法。产生这一困难的原因有以下几个：一是我国的司法解释体制决定了最高人民检察院的司法解释难以为法院自动接受为审判规则；二是最高人民检察院制定这一规则的目的在于为公诉人员提供一个应对被告人庭审中翻供的办法，其潜台词是明确的：被告人庭前作有罪供述是自愿的，因此也是可靠的，现在翻供则是无理的，是为了逃避罪责。问题恰恰出在这个自愿供述的前提上。按照现有的审讯规则，检察机关难以监督审讯过程，律师也无法参与，侦查审讯存在高度封闭性，检察机关只能就侦查机关提供的笔录和其他证据来进行审查判断，决定是否起诉。所以，对于检察机关来讲，为自己没有亲历亲为的事情打包票，确实有很大风险。实践中出现的冤错案，其发生机理就是如此，只要侦查机关的错误不是很离谱，被检察机关纠正的可能性也就不大。对于法官来讲，按照职权主义的要求，被告人当庭翻供的，在前后矛盾的两种供述中，法官往往依职权进行证据调查，按照真实性原则，进行证据的自由判断。
　　应当说，法官对证据的自由判断是职权之内的事，但是侦查讯问规则不完善，审判对侦查的控制虚无、庭外供述不受限制地直接进入法庭，直接导致了几个新问题：第一，笔录成为最主要的言词证据形式，证言笔录、鉴定结论、勘验笔录以及其他证据文书都可以在法庭上宣读，以对证据的书面形式进行宣读代替对证据的直接调查和言词辩论，被告人丧失了与鉴定人、证人当庭质证、辩论的机会，实际上也就使得辩护权落空，严重影响司法公正。第二，错误裁判的风险较大。由于庭外供述不受限制地进入法庭，而且由于缺乏对审讯行为的制约，加之辩护权过于弱小，法官丧失了安全、合理地建立心证的机会，实际上难以做到不偏不倚地裁判，审判环节对侦查、起诉环节的制约当然无从谈起。第三，导致刑事诉讼改革的目标在一定程度上落空。１９９６年修改刑事诉讼法的目标之一是建立对抗制的审判方式，凸显审判的独立、中心、中立地位，但由于未确立直接言词原则，也未建立起刚性的、有利于实现控辩式庭审方式实施的可操作性强的配套制度，刑事审判中依然是证人不出庭、笔录满天飞、辩护权得不到有效行使，其结果与改革前的状况差别不大。第四，庭外供述的证据地位不明确或者说没有设定供述证据进入法庭的“门槛”，容易滋生对追求口供的鼓励效应，违反法律或者以其他不正当的手段获取口供的现象多发、易发，成为被告人在诉讼阶段特别是在审判阶段翻供的主要原因。
　　三、结论
　　鉴于此，要控制和减少翻供，我国应当从几个方面完善关于口供的证据制度。第一，庭前合法供述在一定条件下，可以作为独立证据。只要被告人在庭前所作不利于己的供述不是通过法律禁止的手段获得的，原则上都具有证据能力，可以用来作为认定案件事实的根据。对于供述的自愿性发生争议时，应当由控诉方负责证明。如果存在禁止性取证行为或不能证明时，则该供述没有证据能力，不能作为证据使用。第二，只有法律规定了严密的审讯规则等保证口供自愿性的规则，被告人翻供时，其庭外供述才能用作弹劾证据。第三，完善权利告知，赋予犯罪嫌疑人被讯问时的律师在场权，强化辩护权行使的保障条件；采用全程录音录像的方式对讯问过程和结果加以固定，庭审中对被告人作否认庭外供述自愿性的抗辩的，可以以该录音录像资料进行弹劾。目前，全国检察机关正在深入推进讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像，从加强内部制约监督、规范执法行为、提高办案质量的角度看，这种做法是很值得肯定的，但并不具有证据法上口供规则的意义，难以成为法院进行口供的审查判断的有约束力的规则。第四，完善笔录制作的规则。笔录应当依照法律和司法解释的要求制作，并交被讯问人本人阅读或向其宣读，经其逐页认可后逐页签字确认。如有改动处需经本人签名认可，笔录制作人也应在笔录上签名以示负责。如果是被告人书面供词，则应当由其本人在审讯人员审讯中亲笔书写，代书供词不能作为证据。
　　参考文献
　　１曹建明．诉讼证据制度研究Ｍ．北京：人民法院出版社，２００１．１９６－２０３．
　　２国家法官学院，中国人民大学法院．中国审判案例要览（２００２年刑事审判案例卷）ｚ．北京：中国人民大学出版社，２００３．５８０．
　　３牟军．自白可承认性的比较研究Ａ．徐静村．刑事诉讼前沿研究Ｃ．北京：中国检察出版社，２００５．３２１．３２５．
　　４７龙宗智．试论与当庭供证相矛盾的庭前供证的使用Ｊ．法学，２００２，１．２６
　　５德克劳思·罗科信．刑事诉讼法Ｍ．北京：法律出版社，２００３．４２９．
　　６欧阳安．论翻供的程序法意义Ｊ．社会科学辑刊，２００７，４．９１．