“关系人”受贿的定罪规则体系之思考
　　│于志刚
　　刑法修正案（七）在立法上的一个重要举措，是明确规定关系人在非共同受贿的情况下可以成立受贿犯罪。此举扩充了受贿犯罪的立法体系、契合了司法实践的迫切需要，填补了刑法真空，可以说意义重大。但是，由于刑法修正案（七）中使用了“关系密切的人”这一术语，因而导致刑事司法中涉及“关系人”的术语出现了交叉错合的三个概念，即“近亲属”、“特定关系人”和“关系密切的人”，三者之间呈现出外延逐渐扩大的趋势，但是又不能相互包容，这就导致涉及“关系人”受贿的刑事法律体系趋于复杂化，因而对于这一体系的厘清变得颇有必要。
　　一、“关系人”的类型及其内部关系
　　刑法修正案（七）的表决通过，说明了“关系人”的概念在我国经历了由司法解释到刑事立法的演变过程，而且两者的范围也有所差异。
　　（一）以往司法解释对关系人的描述
　　在司法解释中，“关系人”概念的正式形成，最早出现于２００７年７月８日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》第十一条规定，“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。同时，《意见》第六条、第七条分别规定了特定关系人挂名领取薪酬以及由特定关系人收受贿赂的处理。根据《意见》对特定关系人的范围界定，反观之前２００３年１１月１３日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中涉及国家工作人员近亲属共同受贿的处理规定，其实也就是特定关系人共同受贿的问题。
　　（二）刑法修正案（七）通过之后，“关系人”的类型划分及其内部关系
　　刑法修正案（七）第十三条规定，在刑法第三百八十八条之后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
　　应当说，刑法修正案（七）通过之后，《意见》和《纪要》仍然具有法律效力，这样一来，司法解释和刑事立法中的“关系人”问题，至少涉及到三个外延逐渐扩展的概念，即“近亲属”、“特定关系人”和“关系密切的人”，因此涉及关系人受贿的问题就需要在宏观上加以厘清。
　　１．“近亲属”、“特定关系人”和“关系密切的人”三者之间的关系。根据目前刑事立法和司法解释的规定，“关系人”的范围可以分为两个部分：（１）“特定关系人”，即原来司法解释中所指的“近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”，在这一层面上，《纪要》中所称的“近亲属”，实际上属于“特定关系人”中的一类；（２）“关系密切的人”，这是刑法修正案（七）所确立的概念。由于刑法修正案（七）之中使用了“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”的表述，因此，“近亲属”和“其他”类型的“关系密切的人”，都属于“关系密切的人”的范畴。也就是说，“关系密切的人”包括“近亲属”和“其他与该国家工作人员关系密切的人”。因此，在这一层面上，《纪要》中所称的“近亲属”，仍然属于“关系密切的人”中的一类。在这里，“近亲属”和“特定关系人”、“关系密切的人”两者之间的关系非常清楚，但是，一个不容回避的问题是，“特定关系人”和“关系密切的人”两者之间关系变得有些模糊，需要加以深入思索。
　　笔者认为，《意见》中的“特定关系人”与刑法修正案（七）中的“关系密切的人”是一种包容关系，后者的范围可以容纳前者。具体而言，《意见》中的“特定关系人”包括三类：“近亲属”、“情妇（夫）”和“其他共同利益关系的人”。这三类人之中，作为“特定关系人”的“近亲属”被刑法修正案（七）明示规定为“关系密切的人”的一种，而另外两类“特定关系人”中，“情妇（夫）”是与国家工作人员具有不正当男女关系和金钱包养关系的人，“其他共同利益关系的人”一般认为只限于具有经济利益关系的人，不包括老乡、同学、故友等只具有情感往来的人。但是，反观刑法修正案（七）中的“其他关系密切的人”，它当然包括特定关系人中的“情妇（夫）”和具有“共同利益关系的人”，同时，被“特定关系人”概念排除在外、那些仅仅有情感往来但却无明显共同利益关系的其他人，就有可能属于“与国家工作人员有密切关系的人”，从而能够在实施特定行为的时候，进入刑法修正案（七）第十三条评价的视野之中。
　　２．“离职国家工作人员及其近亲属”的深刻解读及其身份定位。刑法修正案（七）第十三条第二款规定，“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”应当指出的是，此款条文在性质上不是设置一个新的罪名，而是一种提示性规定，即国家工作人员离职后其身份就由国家工作人员转变为非国家工作人员，也就是说，该离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，已经无法利用该国家工作人员已经丧失的“本人”离职前的“职务上的便利”，只能是“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”，去实施前款规定的犯罪行为。因此，这里的“实施前款行为”是一个不可忽视的重要表述，也是“离职国家工作人员”和“离职国家工作人员的近亲属”身份定位的关键所在：所谓“实施前款行为”，指的是“通过其他国家工作人员职务上的行为”来实施斡旋型的受贿，而此种规定的内在逻辑是，“离职国家工作人员”和“离职国家工作人员的近亲属”身份定位，应当是他们所利用的“其他国家工作人员”的“关系密切的人”。也正是因为如此，出现此种情况的时候，根据刑法修正案（七）的规定，只能适用刑法第三百八十八条之一条的规定，而不能适用刑法第三百八十八条的规定。
　　因此，根据刑法第三百八十八条之一条的规定，处罚离职的国家工作人员及其近亲属在刑法规定已经没有任何障碍，但是，为防止司法实践中的错误理解，刑法修正案（七）特意专款进行了强调性提示：具体地说，离职国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属在性质上都属于前款规定的“其他与国家工作人员关系密切的人”。反复强调这一点的原因是，“离职国家工作人员”不再是国家工作人员，他的“近亲属”当然和前款规定的“近亲属”在“关系人”体系中的地位是根本不同的，“国家工作人员”的“近亲属”属于“特定关系人”意义上的“近亲属”，而“离职国家工作人员”的“近亲属”则不是同一回事，他们属于“关系密切的人”中新增设的一类人员，却不属于传统的“特定关系人”意义上的“近亲属”。
　　二、“关系人”涉及受贿犯罪时的定罪规则体系
　　刑法修正案（七）采用了比“特定关系人”更为宽泛的“关系密切人”的概念，而且关注的重点在于“通过其他国家工作人员职务上的行为”所进行的斡旋受贿型受贿。深入反思“关系人”涉及受贿犯罪时的定性可能，可以发现，在现有刑法的打击半径之下，“关系人”涉及受贿犯罪时，具有较为复杂的定罪规则体系，可能会在定性上形成完全不同的三种情形，每种情形下的“关系人”范围也不尽相同。
　　（一）类型之一：国家工作人员单独构成犯罪，“关系人”不构成受贿犯罪
　　对于国家工作人员的“关系人”来讲，如果仅仅明知行贿人给予财物的来源和性质而予以接受，也没有其他参与行为，不宜将其认定为受贿犯罪的共犯，此时，“关系人”的行为在性质上只是一种单纯的事后享受受贿犯罪所得，不构成犯罪。具体理由是：其一，主观上，“关系人”仅有对其接受财物来源及性质的明知，没有与国家工作人员相互勾结为他人谋利并收受财物的故意，即没有共同的受贿故意；其二，客观上，“关系人”没有代行贿人转告请托事项、帮助国家工作人员为行贿人谋利等行为，“关系人”按指定接受行贿人财物的行为属于非法占有国家工作人员赃款的“吃赃”性质，不应以受贿论处。而对国家工作人员来讲，明知财物的性质而明示、暗示或认可由关系人接受财物的，只是对受贿财物的个人处分行为，丝毫不影响“索取他人财物”或“非法收受他人财物”的认定。对此，《纪要》指出，“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”同样，《意见》第六条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。”因此关系人仅仅挂名领薪、收取财物的，属于赃物处理行为，不以受贿罪论处，但可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
　　（二）类型之二：国家工作人员和“关系人”构成共同受贿犯罪
　　如果“关系人”与国家工作人员在主观上和客观上存在紧密联系，有共同的受贿故意和共同受贿行为，符合共同犯罪的特征，那么双方当然构成受贿罪的共犯。这一点是司法实践中的长期共识，也符合刑法的基本理论。国家工作人员和“关系人”构成共同受贿犯罪的情况，司法实践中常见的情况包括以下情形：第一，关系人教唆国家工作人员利用职权为他人谋利收受他人财物，事后按国家工作人员的指定接受行贿人给予的财物的；第二，关系人将他人的请托事项转告给国家工作人员，并积极帮助国家工作人员为他人谋取利益，按国家工作人员的要求接受行贿人给予的财物的；第三，关系人与国家工作人员共同谋划，利用国家工作人员的职权为他人谋取利益，国家工作人员指定行贿人给予关系人财物，事后关系人与国家工作人员共同分赃的。
　　国家工作人员和“关系人”构成共同受贿犯罪时，值得关注的是以下问题：
　　１．“特定关系人”和“特定关系人以外的其他人”在是否构成共同受贿时的标准差异。值得注意的是，《意见》区分了“特定关系人”受贿和“特定关系人以外的其他人”受贿两种情形：前者构成共同受贿不要求双方共同占有财物，而后者如果要认定为共同受贿，则需要双方共同占有财物。
　　具体而言，《意见》第七条规定，“特定关系人”与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处；而对于“特定关系人以外的其他人”，则要求双方占有财物，对此《意见》第七条规定，特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。这里的“特定关系人以外的其他人”，可能包括刑法修正案（七）中所指的“其他关系密切的人”，但是又不局限于此。而更早出台的《纪要》的认定规则是：“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。”
　　两者相比较，可以发现的一点差异是，《纪要》认为，只有国家工作人员的近亲属参与受贿不需要共同占有财物，其他人包括情妇（夫）和具有共同利益关系的人都要求以共同占有财物为前提，这一规定与《意见》的规定明显相冲突，由于《纪要》在前而《意见》在后，因此，《纪要》的这一规定应当视为被废止而当然不再具有法律效力。那么，这里要追问的一点，是不是《意见》的规定在当前一定是符合刑事政策的？其法律效力应当如何评判呢？
　　２．差异化标准形成的原因分析和基于刑法修正案（七）的批判。对于“特定关系人”和“特定关系人以外的其他人”在和国家工作人员构成受贿犯罪共犯时的差异化标准，可以查找到一些“官方”理由加以评判。在《意见》颁行之后，最高人民检察院法律政策研究室对于《意见》进行了公开的解读（下称《解读》）。《解读》明确指出：“实践中对于帮助进行交易或接受财物的特定关系人能否构成受贿的共犯，在什么情况下构成共犯有不同认识：有的认为，只要特定关系人明知是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将财物直接或采取交易方式交给自己的，都可认定为受贿共犯。有的认为，能否认定受贿共犯，既要考虑国家工作人员和特定关系人是否同谋，还要强调特定关系人的积极主动行为，例如特定关系人提议国家工作人员实施前述行为的，应当认定为共犯。经研究认为，上述第一种意见容易造成打击面过宽的不良后果，第二种意见则存在放纵犯罪的可能。因此，只要能证明国家工作人员与特定关系人有同谋的，就可以认定为受贿共犯。实际上，还是要坚持前述的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定中第三种规则的精神，即：近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。”此种解释理由和结论的形成，在犯罪圈的划定和刑事政策的宽严相济程度上可能有其合理性，但是，以刑法修正案（七）所体现出的打击受贿犯罪的刑事政策来看，上述规则显得极不合理，因此，《意见》中确立的此种差异化标准应当尽快废除，或者视为不再具有法律效力。
　　从刑法理论上讲，如果“近亲属”、“情妇（夫）”等“特定关系人”和国家工作人员成立受贿共犯时不要求必须共同占有贿赂物，那么，在刑法理论上也不必要求其他“关系人”在构成共同犯罪时一定要以共同占有贿赂物为前提条件。在刑法修正案（七）的视野中，包括“特定关系人”在内的所有的“关系密切的人”，在单纯利用国家工作人员职务上的便利自行收受贿赂情况即可构成犯罪，那么，如果“特定关系人以外的其他人”与国家工作人员通谋即共同配合，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定关系人以外的其他人的，在性质上当然更为严重，当然以受贿罪的共同犯罪论处，根本不应当再考虑双方是否共同占有贿赂物的问题。否则，就会出现轻行为受到严厉处罚，而重行为逍遥于刑法打击半径之外的不协调局面。
　　（三）类型之三：国家工作人员不构成受贿犯罪，“关系人”单独构成受贿犯罪
　　“关系人”单独构成受贿犯罪，是刑法修正案（七）中的新规定，由于“关系人”不属于国家工作人员，只是借助于或者说通过“国家工作人员职务上的行为”来收受贿赂，因此，本质上其受贿行为属于一种“斡旋受贿”的情况。刑法修正案（七）第十三条明确了“关系人”构成斡旋受贿的的两种情形：其一，“关系人”通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的；其二，“关系人”利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的。后一种情况之中，虽然增加了一个中间环节，但是实质上仍是“利用国家工作人员职务上便利”的行为。
　　三、“关系人”受贿的定罪规则体系中的一点缺憾
　　刑法修正案（七）解决了“关系人”在非共同受贿的情况下单独构成受贿犯罪的法律依据问题。但是，目前关于“关系人”受贿的法律框架仍不完整，存在着明显的缺憾。具体地说，经过刑法修正案（七）的修正，现行刑法中关于受贿犯罪的罪名空前膨胀，将“关系人”纳入到受贿犯罪的体系之中虽然解决了实践中存在的领导干部身边的“关系人”参与受贿活动的处罚依据，但是也带来了新的问题：（１）刑法修正案（七）将“关系密切的人”这样具有巨大解释余地和空间的模糊性术语写入刑法之中，容易导致犯罪圈的弹性过大，轻易出入人罪，这一点毫无疑问将会是今后司法实践中面临的一个巨大问题。（２）即使如此，刑法修正案（七）仍然无法涵盖司法实践中非国家工作人员受贿的所有情形，也与原来的“关系人”受贿的定罪体系形成了实际冲突，试举两例：其一，其他非“关系密切的人”的问题，这里以目前非常突出的职业掮客问题为例进行分析：某些职业贿赂掮客自己不参与贿赂，但是为行贿、受贿双方牵线搭桥，从中谋取其他利益，他可能与国家工作人员素昧平生或者说偶有一面之缘，从而无法解释为“关系密切的人”，不能适用刑法修正案（七）第十三条的规定。当然，对于此类情况，完全可以适用原有的介绍贿赂罪来应对。问题是，如果此类不属于“关系密切的人”的职业掮客，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己独立地索取请托人财物或者收受请托人财物的（即职业掮客自行收受贿赂的），此时无论是介绍贿赂罪还是刑法修正案（七）中的“非国家工作人员斡旋受贿罪”都无法解决这个问题，而此类情况在司法实践中并不少见。其二，共同犯罪情况下定罪规则的内在逻辑矛盾问题。如前所述，与国家工作人员关系密切、但不属于“特定关系人”的那部分人，根据刑法修正案（七）的规定，单独索取或收受财物即可能构成斡旋受贿，应当依法追究刑事责任；但是，此部分人在和国家工作人员通谋的场合下，却要求必须与国家工作人员共享财物才可以构成共同受罪，独自吞财的，却不构成犯罪，不负刑事责任，这显然是极不合理的。