编者按 2011年是“十二五”规划开局之年，中国共产党成立90周年。这一年，也是人民检察制度创立80周年，“十三检”会议召开，高检院提出“十二五”规划，检察事业取得长足发展的一年。适逢岁末，为向广大读者特别是检察干警传递检察理论与实践研究新成果，展望检察理论与实践发展新动向，促进检察事业的科学发展，本期特别组织2011检察理论与实践年终笔谈，邀请八位专家学者就检察工作中的热点、难点问题发表自己的看法，敬请读者关注。
 
                                   强化检察机关的四项义务
                                    西南政法大学副校长、教授 孙长永
 
     曹建明检察长在纪念人民检察制度创立80周年座谈会上的讲话中指出：“必须坚持检察机关的宪法定位，把强化法律监督、维护公平正义、推动科学发展、促进社会和谐作为检察工作的根本任务”。为了实现这一任务，我认为，在刑事诉讼中，必须不断强化检察机关的四项义务：
    一是真实义务。即检察机关在履行侦查、批捕、起诉和监督职能时必须忠于事实真相，以真实、可靠的证据作为认定事实、作出处理决定的依据。以公诉为例，检察机关必须对侦查机关提供的证据材料从合法性、关联性、真实性等方面进行全面审查，必要时还应当退回补充侦查或者自行调查核实，或者对瑕疵证据依法进行补正；只有当确认有确实充分的证据证明被告人有罪，并且应当追究刑事责任时，才能向有管辖权的法院提起公诉；不仅如此，真实义务还要求公诉人在法庭审理过程中依法履行证明责任，向合议庭证明指控犯罪事实的成立，并且达到排除合理疑问的程度，足以使合议庭形成被告人有罪的内心确信。如果经过审查，发现真实、合法的证据不足以证明犯罪嫌疑人有罪，则检察机关就不应当轻率地决定提起公诉，不论犯罪嫌疑人是否已经被逮捕；如果在法庭审理过程中，公诉人发现证据链条发生了变化，以至于无法继续支撑指控的，公诉人应当及时建议延期审理，依法补充侦查或者经检察长同意后撤回起诉。那种认为对已经逮捕的犯罪嫌疑人一定要提起公诉，对已经起诉的被告人一定要作出有罪判决，而不论案件的证据是否真实可靠的观念，以及相应的做法，都是与检察机关的真实义务相违背的。
    二是守法义务。又叫法定义务，它包含两重含义：（1）在符合法定条件时，检察机关必须对涉嫌犯罪的嫌疑人立案侦查或提起公诉，不得因为政治因素或者嫌疑人的身份、地位、宗教信仰等因素而随便决定不予追究或者不起诉；（2）检察机关不仅要在批捕、起诉、抗诉等检察行为的实体要件和程序要件上遵守法律的规定，而且还必须确保支持逮捕、起诉、抗诉等决定的证据的合法性，不得使用非法证据作为检察活动的根据。考虑到我国司法体制的特殊性，检察机关在排除非法证据方面负有特别重要的责任。如果检察机关对明知构成犯罪、应当追究的人不予追究，或者使用明知是以非法方法收集的证据支持批捕、起诉或者抗诉决定，那就不仅违背了守法义务，而且相关责任人员还应当因为徇私枉法、滥用职权而接受调查、处理。
    三是客观义务。它要求检察机关在积极追诉犯罪的同时，兼顾有利于犯罪嫌疑人或被告人的证据和情况，包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的实质证据、有利于犯罪嫌疑人或被告人的量刑情节、有利于犯罪嫌疑人或被告人的弹劾证据等，不能为了获得有罪判决或者从重处罚被告人而隐瞒、毁损有利于被告人的证据，也不能没有根据地反驳被告人及其辩护人提出的合理辩护意见。根据客观义务的要求和我国现行法的规定，检察机关应当特别注意以下几点：第一，在审查批捕、审查起诉过程中，认真听取犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，对于其中于法有据的意见，应当虚心接受；于法无据的或者不合理的意见，也应当予以解释，不能简单地拒绝了事；第二，在案件进入审查起诉阶段之后，允许辩护人全面查阅、摘抄、复制案卷材料，并且随时向辩护人开示后来收集到的新证据；第三，在法庭审理过程中，对被告人及其辩护人提出的辩护意见，应当实事求是地做出回应，即使是其中缺乏依据的意见，也应当据理反驳，而不能一律视为“狡辩”；第四，对于犯罪嫌疑人或被告人及其辩护人、近亲属提出的收集调取证据或者保全证据的申请，应当慎重对待，及时回复，依法保护辩护权的有效行使。
    四是监督义务。即检察机关对整个刑事诉讼活动是否合法应当进行监督，对侦查机关违法收取证的情形以及法院违法调查证据、违法采纳证据的情形，应当提出纠正意见；对于法院确有错误的裁判，应当依法提出抗诉；对刑罚执行机关执行刑罚过程中或者决定监外执行、减刑、假释的活动违反法律规定的情形，依法提出纠正意见。
    以上四项义务是相辅相成、不可分割的。只有全面履行这四项义务，才能真正展示检察机关作为“法律守护人”的性质，充分发挥检察机关在维护社会公平正义、推进法治进步中的作用。
 
                                  创新未成年人案件办案机制
                               北京师范大学刑事法律科学研究院教授 宋英辉
 
    近年来，各级检察机关根据有关法律、司法解释和有关政策，坚持“教育、感化、挽救”的方针，遵循以教育为主、惩罚为辅，分案处理，全面调查等原则，积极探索未成年人案件办案机制，积累了有益经验，取得了良好法律效果和社会效果。
    一、适用非羁押措施机制。一方面，审前羁押和判决后短期自由刑往往造成未成年人之间的交叉感染，影响其回归社会，另一方面，近年来流动的未成年人犯罪在未成年人犯罪中占很大一部分。这些未成年犯罪嫌疑人通常提不出保证人，又不能缴纳保证金。有些本地未成年犯罪嫌疑人也存在同样的问题。为了降低羁押率，一些检察机关根据本地实际，积极探索建立对涉罪未成年人适用非羁押措施的社会支持机制。通过借助企业、学校、社区等社会力量的参与，可以提高非羁押措施与非监禁刑的比例，实现对外来未成年人的平等保护。
    二、合适成年人参与未成年人刑事诉讼程序。在实践中，多数涉嫌犯罪的未成年人属于流动人口，有的无法及时与其法定代理人取得联系，有的由于路途甚远，难以到场。各地检察机关积极探索合适成年人参与刑事诉讼的办案机制。其作用表现在：第一，维护未成年人合法权利。第二，保障刑事诉讼顺利进行。一是通过搭建有效的沟通平台，缓解办案人员和未成年犯罪嫌疑人之间的对抗情绪，保证供述口供的自愿性和可信度。二是确保整个讯问过程的合法有效；三是通过见证整个讯问过程减少后续诉讼进程中翻供现象的发生。第三，改善办案机关讯问方式。第四，减少未决羁押和监禁刑适用。第五，帮助未成年人复归社会和防止重新犯罪。
    三、律师参与未成年人案件审查批捕程序。律师参与未成年人案件审查批捕程序，是指在审查批捕程序中，公安机关和人民检察院对于没有聘请律师的未成年犯罪嫌疑人，通过法律援助中心指派承担法律援助义务的律师为其提供法律帮助，向检察机关提交律师意见和相关材料的做法。这一做法的积极作用在于：第一，降低未成年人犯罪案件的逮捕率。第二，保护未成年人的合法权益。第三，改变执法观念。
    四、未成年人刑事记录封存机制。《刑法修正案（八）》规定“对于犯罪的时候不满十八周岁且被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除相应的前科报告义务”。为了最大程度地消除刑事记录带给未成年人的消极影响，针对涉嫌犯罪的未成年人，许多地区开始在实践中积极探索刑事记录封存办案机制，其中检察机关对未成年人不起诉限制公开。这一做法，有利于弱化未成年人的“标签”心理，使其能更好地回归社会、防止再犯，也有利于其就业、升学和促进家庭亲属关系的和睦。
 
                        取证的正当性思辨
                                  中国人民大学法学院教授 何家弘
 
 
    在一起受贿案中，犯罪嫌疑人是个很有水平也很有口才的官员。面对侦查人员的讯问，他总是以“实事求是”做挡箭牌。侦查人员见他反复强调“要事实求是”，就说：“我们都知道要实事求是，不用你讲。这样吧，你把它写在纸上，就不用一遍遍重复了。行吧？”嫌疑人点了点头，在侦查人员拿来的白纸上写下“要实事求是”。侦查人员结束讯问之后，拿着这张纸找到该嫌疑人的妻子，对她说：“这是你老公写给你的，他让你实事求是地回答我们的问题。”妻子仔细查看一番，发现确是她丈夫的笔迹，便如实交代了她和丈夫收受贿赂的犯罪事实。
毫无疑问，上述取证方法带有一定的欺骗性。但是，我们的法律应该禁止侦查人员使用这种方法去获取证据吗？我的回答是否定的。
    然而，我国现行刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。按照这条规定，所有带有欺骗性质的取证方法都属于禁止使用的。假如侦查人员都严格依法办案，那他们在讯问犯罪嫌疑人的时候就必须实话实说。在某些刑事案件的讯问中，侦查人员就应该对嫌疑人说：“老实讲，我们现在也没掌握多少证据，你看着办，是交代还是不交代？”这话确实没有欺骗，但是荒唐至极。在此类案件中，侦查人员可能会对嫌疑人说：“我们已经掌握了充分的证据，其他人都讲了，现在就看你的态度了。”这也是欺骗。但是，这种讯问方法是必须禁止的吗？侦查人员通过这种讯问方法获取的证据都应该排除吗？我的回答还是否定的。
    无论是中国还是外国的审讯教科书中，都会讲授一些带有欺骗性质的讯问方法。例如，在一起入室盗窃案中，侦查人员对嫌疑人说：“我们在现场提取到了你的手印。请你解释一下吧。”这又是欺骗，因为侦查人员并没有在现场提取到该嫌疑人的手印。然而，侦查人员可以依据这个问题去分析嫌疑人的反应并寻找破绽。面对这样的问题，事实上无罪而且从未去过该现场的嫌疑人会坚决否认，而事实上有罪的嫌疑人则可能会试图解说并难免露出破绽。可见，在犯罪侦查中禁止一切带有欺骗性质的取证方法既不合理，也无必要。
    众所周知，世界上很多国家在涉及毒品、走私、恐怖、暴力等团伙犯罪案件的侦查中都会使用秘密侦查或化装侦查等带有欺骗性质的侦查方法。例如，特情人员打入贩毒集团时需要用欺骗的方法来隐瞒自己的身份并获取对方的信任。
    诚然，欺骗性取证不可在犯罪侦查中无限度使用，逾越了一定的界限，取证便不具有正当性，因为恶劣的欺骗方法不仅会损伤社会道德，而且会给犯罪侦查带来负面后果。例如，在一起抢劫案中，侦查人员得知嫌疑人非常孝敬他的母亲。于是，在审讯中，侦查人员突然接到某医院急诊室医生打来的电话。然后，侦查人员告知嫌疑人，他的母亲在得知其出事后急忙外出找人帮忙，结果在街上不小心出了车祸，危在旦夕。嫌疑人泪流满面，请求去医院看望母亲。侦查人员无奈地表示，在案子没有结论之前，我们不能让你出去。当然，如果你供认了自己的罪行，可以立即送你去医院看望你的母亲。于是，嫌疑人承认了犯罪指控。但是他供认之后，侦查人员并没有带他去医院。我以为，这种欺骗方法是恶劣的，是不可接受的，因为它不仅突破了人们的道德底线，而且可能使无辜者违心地承认有罪。
    法律不应该严禁在犯罪侦查中使用带有欺骗性质的取证方法，但是应该加以限制。而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。至于什么是恶劣的欺骗方法，建议把握两条标准：第一，这种欺骗是否突破了人们可以接受的道德底线；第二，这种欺骗是否可能导致无辜者作出有罪供述。在司法实践中把握这两条标准，需要司法人员根据案件的具体情况去自由裁量，但是“两高”可以在总结实践经验的基础上通过司法解释或发布指导性案例的方式加以明确。
    由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发并于2010年7月1日起施行的“两个证据规定”对于刑事诉讼法第四十三条的上述规定进行了修正。例如，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”这里没有明确地一律禁止，而是用“等”字加以模糊化处理，其含义就是让司法人员根据具体情况来决定是否排除。我也赞成在“威胁”的问题上区别对待犯罪嫌疑人、被告人和证人、被害人的做法。这就是说，询问证人、被害人时不能采用威胁的方法，但是讯问犯罪嫌疑人、被告人时可以适度采用威胁的方法。这种区别具有合理性。
    过去，在刑事司法活动中片面强调打击犯罪的重要性，忽视了犯罪嫌疑人、被告人的人权保障问题。然而，当摒弃陈旧的司法观念时，也不能从一个极端走向另外一个极端。
最后，套用前人说过的话：侦查不是非诚勿扰，审讯不是请客吃饭，不能要求实话实说，不能禁止适度欺骗。
 
 
             诉讼职能与监督职能的关系及其配置
                                四川大学法学院教授 龙宗智
 
    检察机关的职能能不能区分为诉讼职能和监督职能，如果承认这种划分，在权力和资源配置上，能否划分为两个体系，即由不同的检察人员甚至不同的检察科、处分别履行诉讼职责和诉讼监督职责，这是当前在加强法律监督的过程中提出的一个重要问题。
    首先，这一问题具有独特性，是中国检察制度特有的问题。这是因为中国检察权的构成有一定的独特性。中国检察机关是法律监督机关，而法律监督职能是一种特殊的职能，它区别于诉讼职能又在一定程度上超越了诉讼职能。而且，虽然检察权有一定的监督特性，但是这种监督模式，包括诉讼监督的对象、方式有一定的独特性，尤其是检察机关作为侦查和公诉的机关同时又监督法院，这无论在英美还是在大陆法系都是没有的。前苏联曾经承认检察机关的法律监督地位，确认其一般监督权和审判监督权。但考察其内部职权配置，只有一般监督是单独进行，因为不是针对刑事案件而是针对相关组织和个人行为的合法性提出监督意见，因此，可以脱离诉讼职能进行。但在刑事诉讼监督方面，诉讼职能与诉讼监督职能并没有截然分开。
    其次，提出这一问题并进行制度改革试验有一定的意义。我们传统的职权配置模式是交叉混合式，监督职能在诉讼职能展开时履行。但实行这种模式会遇到两个问题：一是角色冲突。即运动员和裁判员角色混同——一边作为侦查、公诉机关，履行控诉职能，相当于代表国家的控诉方当事人，但一边又同时实施对法院的法律监督，容易出现角色冲突，损害诉讼构造。二是诉讼职能往往遮蔽监督职能。由于侦查、公诉等诉讼职能比较实，即诉讼任务明确，责任较为重大，法律程序、手段设置与职能相匹配。而监督职能相对较虚，是否监督往往取决于检察机关对监督是否重视，而且受监督手段有限掣肘，检察机关往往重诉讼职能而轻监督职能，导致法律监督不能发挥应有的作用。
    但是，两种职能相对独立，分开行使也有不尽合理之处，操作中会遇到矛盾。
    一是两种职能难以完全分开。诚然，侦查、公诉乃至批捕，都可以视为诉讼职能，立案监督、侦查活动监督与审判监督（狭义上的）可以视为法律监督职能，但抗诉（包括二审抗诉和再审抗诉）是什么职能，值得研究。有权利必有救济系基本法理，不服一审裁判而行使再次审判请求权是诉权的必然延伸，因此上诉、抗诉权属于诉权。而对生效判决的抗诉，应当是诉权的进一步延伸。而且，抗诉作为公诉的继续，必须受起诉范围与内容的约束，这也说明抗诉权仍有诉的性质。不过，中国刑事诉讼中的抗诉同时也具有法律监督的性质，因为抗诉与上诉不对等（抗诉必须开庭审理而上诉通常不开庭；再审抗诉必然提起再审，而当事人申诉通常不能引起再审），而且抗诉可以对生效判决提出。可见，把抗诉划为监督职能将忽略它的诉的因素，反之作为公诉职能又将抹杀其监督性质，而且会使审判监督缺乏载体和手段。
    二是监督职能与诉讼职能分开可能影响监督的效能。首先是监督来源。监督依附于诉讼职能，如果脱离诉讼职能，问题难以发现，监督缺乏根据。其次是监督手段。一部分诉讼职能实际上也是监督手段，如批捕是侦查监督最有力的手段；起诉和不起诉也是侦查监督的重要手段。而对一审、二审的判决裁定进行的抗诉，则是审判监督最重要的手段。
    三是职能分开可能损害司法效率。如果两种职能分开，重要检察环节就需要两个承办人，都要参与诉讼（监督人员脱离诉讼无法监督），是否会损害诉讼效率、时间怎么分配，等等问题，也不无疑问。
    四是职能分离难以从根本上解决“角色冲突”的问题。虽然两种职能分开避免相关检察人员一身二任，但检察机关实行检察长负责制和一体化管理，在检察官个人并不具有独立执法权的情况下，两种职能分离及两种角色设置主要体现一种技术意义，不能从根本上解决角色冲突问题。
    通过以上分析，个人认为，两种职能完全分离的模式是不可行、不可取的，而有合有分则是可以考虑的方案。
 
                     民行检察监督的发展规律
                                   中国人民大学法学院教授 汤维建
 
 
    民行检察监督制度发展迅猛，也表现出了明显的发展规律。个人认为，这些规律可以描述如下：
    规律之一：监督理念日趋现代化。与传统型监督理念恰成对应，现代型监督理念主要包含这样几个要素：协同监督理念、程序监督理念和相对监督理念。其中，协同监督理念是前提，程序监督理念是载体，相对监督理念是自然结果。总体上说，现代型的检察监督制度较之传统型的检察监督制度，在姿态上更加谦和，在价值观上更加多元，在利益追求上更加综合，在方法上更加灵活，在为自己所设定的监督位置上更具有超脱的社会性色彩。
    规律之二：监督范围日趋全面化。主要表现在：由诉讼向非诉讼扩张；由审判向执行扩张；由裁判向调解扩张；由诉后向诉中扩张；由实体向程序扩张；由案件监督向案件检察扩张。目前针对有限监督原则所提出的全面监督原则，并非意味着民行检察监督权不受约束、没有边界。不能将全面监督原则等同于每案监督原则。每案监督不仅不太可能，更无必要。
    规律之三：监督客体日趋程序化。程序性监督的范畴导入，揭开了民事检察监督的新篇章，开辟了民事检察监督的新领域，迈上了民事检察监督的新境界。其意义除了有利于形成新型监督理念、产生新型监督功能外，还表现为：能够有效地提升民行检察监督的成功率；有助于改变事后监督的被动局面；有助于对司法审判进行宏观监督，强化司法管理机制的完善等等。
    规律之四：监督领域日趋全程化。诉后监督向诉中监督转化和拓展业已成为民行检察监督制度发展的一个路径和趋势。加强诉中监督，有助于减少诉后监督，从而降低监督成本，维护审判权威；也有助于强化法院审判程序的正当性，必将减少再审比率，提升生效裁判的自动履行率。
    规律之五：监督方式日趋多元化。随着民事检察监督制度的深入发展，其监督方式上的单一性弊端渐显。为克服此弊，最高人民检察院回应实践的强劲需求，通过司法解释创设了新型的监督方式，比如检察建议、再审检察建议、纠正违法通知、检察意见、移送犯罪线索等。对于这些多元化的监督方式，立法应根据不同的诉讼阶段、不同的监督对象以及不同的违法程度加以明确。
    规律之六：监督模式日趋内在化。内在监督模式是一种服务于生效裁判形成或生成的监督，基于检察监督所产生的各种观点和主张，内化到了生效裁判的形成过程和最终结果之中。这一转变，实质上是检察监督与司法审判的结构性转变，不仅监督的重点领域发生了转移，尤其是监督与审判的关系模式由此进入一体化的和谐之路。中国特色的司法制度和司法程序，其标志性的因素在此，其优势性的生命力也在此。
    规律之七：监督功能日趋复合化。民行检察监督制度的功能出现了由单一性到复合性、由一元化到多元化的拓展趋势，主要表现在：实体纠错；程序保障；政策表述；公益代表；息诉和解；优化社会治理机制等方面。
    规律之八：监督关系日趋和谐化。其判断指标主要有：其一，司法二元化。司法二元化关系是检察监督关系和谐化的前提性指标，也是制度性指标。其二，程序齿合化。所谓程序齿合化，指的是审判权的运作程序和检察监督权的运作程序，犹如齿轮一般，环环相扣，唇齿相依。其三，效率最大化。效率最大化构成了监督关系和谐化趋势的结果性指标。
    规律之九：监督效应日趋规模化。目前检察监督实践中出现了一种与个案监督不尽相同的类案监督。类案监督具有全局性、规模性、政策形成性和效率性等特征。类案监督更加契合检察监督的时代使命，具有较强的发展潜能。
    规律之十：监督资源日趋一体化。监督资源的一体化既包括检察院内部诸职能部门的一体化，也包括上下级检察院之间的资源整合的一体化。前者的一体化，强化了检察监督的权威性和效能性，拓展了民行检察监督的功能；后者的一体化，整合了有限的检察监督力量，同时将上级院的领导、指导和监督职能也有机融合其中。
 
               重新梳理检察机关与行政机关的关系
                           中南财经政法大学廉政研究院院长、教授 乔新生
 
    近些年来，论述中国检察机关改革的著作汗牛充栋，其中不乏真知灼见。在笔者看来，中国检察机关改革的基点应该是，重新梳理司法机关与行政机关之间的关系。
    检察机关的定位不仅写进了我国的宪法，而且体现在诉讼法律体系中。因此，学者们在研究检察机关基本理论和改革实践的时候，往往把宪法和法律的规定当做常识，而没有深入地分析检察机关未来的改革前景。个人认为，作为司法机关的检察机关，在中国的诉讼体系之中已经逐渐地沦落成为程序性工具，无论是在处理一般刑事案件中扮演公诉人的角色，还是在处理渎职腐败案件中扮演刑事侦查的角色；无论是在民事和行政诉讼中扮演抗诉人的角色，还是在司法裁决执行过程中扮演监督人的角色，检察机关毫无例外都是“配角”。检察机关这种独具中国特色的定位，使得检察机关涉案的范围越大，工作的难度也就越大。仔细研究检察机关在中国司法体系中的地位和作用，人们就会发现检察机关在许多领域处于被动的地位，在许多方面很难履行法律所规定的职责。
    为了强化检察机关在国家机关中的地位和作用，法学工作者作出了不懈的努力。一些学者试图通过扩大检察机关的职能范围，将公益诉讼纳入到检察机关的日常工作中，从而提高检察机关的社会地位。也有一些学者主张扩大检察机关刑事侦查的范围，提高检察机关在反腐倡廉方面的能力和作用，从而使检察机关能够在现行的司法体系中扮演关键性的角色。当然，还有一些学者主张强化检察机关法律监督功能，让检察机关随时出现在公检法各项活动之中，从而有效地解决我国司法腐败的问题。现在看来，学术界普遍是在司法领域做文章，试图重新分配司法机关的权力，巩固和提高检察机关的地位和作用。
    在我国现行的政治体制中，既有党的领导机关特别是党的监督机关——纪律检查委员会，同时又有中国加入联合国反腐败公约之后专门设立的预防腐败机关，加上按照《行政监察法》设立的监察机关，我国在反腐倡廉方面已经建立了完备的国家机构体系。检察机关要想充分发挥自己的职能，必须实现与国家监察机关、预防腐败机关的有效对接，必须有专门的法律实现与党的纪律检查委员会的平滑衔接。而恰恰在这个问题上，学术界关注不够，司法机关研究不多。
    香港回归之后，香港廉政公署的功能悄然地发生了变化，在处理商业罪案方面，香港廉政公署正在发挥越来越重要的作用。这不是因为香港廉政公署的法律属性发生了变化，而是因为香港廉政公署的办案人员在处理有关案件的时候深刻地意识到，如果不增加自己的触角，防患于未然，那么，单靠处理个别案件很难实现社会廉洁，因此，香港廉政公署既是一个反腐败的宣传机关，同时又是一个接受投诉的受理前端机关，当然，香港廉政公署也是一个查处贪污渎职犯罪案件的执行机关。
    香港廉政公署的法律定位，给内地检察机关最大的启示就在于，在查处贪污渎职犯罪案件的同时，一定要加大宣传的力度，同时要扩大自己受理投诉的范围，建立科学的反馈机制。因为只有这样才能取信于民，也只有这样才能够及早发现线索，而不是在诉讼机制中扮演中介人的角色。检察机关要想充分发挥自己的主观能动性，必须延伸自己的触角，让自己的办事机构深入到每一个社区，主动接受公民的投诉。检察机关与审判机关的不同之处就在于，审判机关必须被动地接受各种诉讼案件，而检察机关则可以在宪法和法律的引导之下，主动地发现贪污渎职案件，并且依职权处理犯罪案件。检察机关不仅可以与党的纪律检查机关、国家行政监察机关、国家预防腐败机关进行有效的合作，而且可与社区机构、各种非政府组织开展密切的合作，建立一个无处不在的信息网络，从而及时地发现线索，准确地打击犯罪分子。
    今后检察机关的理论研究应当把重心放在如何更好地与国家行政机关相互分工合作方面。通过建立具有中国特色的检察系统，更好地发挥检察机关在打击贪污腐败方面的积极功能。
 
                  让程序更加清晰和张扬
                               国家检察官学院教授 徐鹤喃
 
    作为“小宪法”的刑事诉讼法的再修改无疑是本年度重大法制事件之一。《刑事诉讼法修正案（草案）》的出台，标志着中国刑事诉讼法修改的立法进程有了实质性的推进，刑事司法制度有望得到更进一步的完善。站在《修正案（草案）》的起点上，放眼检察制度与实践的发展，我们看到的是一幅制度与实践交织发展的现实画面。如何在其中让基本的程序理念与要求更加明晰，是刑事诉讼立法和实践科学发展共同面临的问题。
    程序的清晰在制度层面意味着法律文本要遵循和体现其所要调整的社会关系发展的基本规律。刑事诉讼法在最根本的意义上是要使作为公权力的侦查、检察、审判权在明确、规范的程序上有效运行。其直接目的不在实体追求，而仅仅在于赋权并规制权力。因为，打击犯罪是国家固有的并极易膨胀的权力，仅从打击犯罪的角度看，没有程序显然更直接高效。程序的价值就在于保障实体追求的过程和手段更为理性，结果更具权威和可接受性。在这个意义上，《修正案（草案）》显然还有很艰巨的路要走。它应当更清晰地在赋权和限权之间谋求平衡，尤其是要规制性地赋权。如，强制侦查行为如何加以规制，特殊侦查手段是否要同时伴随着明确的批准和行使程序一并出炉，这些体现诉讼制度基本价值取向，也是实践中真正突出的问题，应当得到明确。另一方面，程序的张扬体现在限权规范和诉讼参与人的权利保障的效力和程度。它构成了公权力行使的边界和另一种限制。《修正案（草案）》规定了任何人不被强迫自证其罪，赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请辩护人，但这些规定本身尚不够丰满，比如，如实回答的义务依然存在，辩护人的诉讼权利依然还很有限。因此，在充分地赋予公安司法机关必要的诉讼权力的同时,努力张扬限权性规范以及诉讼参与人的权利，会有助于整体的程序机理更清晰，体现更高层次的对抗与平衡。
    应当承认和正视的是，存在着与文本意义的程序相对应的动态的、运作中的程序，它是文本程序的实现和生成基础，最终决定程序是否清晰地展现和奏效。为此，刑事诉讼法修改有必要更加充分地关注司法实践。个人认为，有三种形态的实践与制度关系值得重视，第一，一如1996年刑事诉讼法规定的移送起诉的方式在空置了十几年之后被草案彻底扳回1979年刑事诉讼法，最终被修正的不是实践而是不符合实际的法律；第二，“两个证据规定”出台一年多了，在司法中找不到一个被排除的非法证据。法庭上的录音录像要么打不开，要么不完整，甚至“办案说明”依然如二十年前一样宣读。显然，决定法律制度科学和进步的最终因素是鲜活的司法实践与具体的执法能力。立法的完美应当体现在对这种终端操作的充分有效的观照。这是实践对于制度的技术要求。第三，实践中存在着与法律发展正相关的程序形态和内容，即严格执法以及积极的创新。检察改革中的附条件不起诉，审查逮捕听证程序，附条件逮捕，甚至主诉检察官办案责任制等，很多创新蕴含着明晰的程序机理，亟待总结提升和推动。它们是真正贴近实际、影响个案、影响公民对司法的信任和接受程度，具有制度生成价值的实践程序。或许，在制度与实践的交织发展中，文本程序与实践程序牵手同行的过程有点曲折，但是，这是法治意义上的司法程序的核心生成地，我们期待更多的共识在此得以积累。
    程序的清晰和张扬最终应成为司法实践特别是检察制度与实践发展的检视标准和路径选择。检察权的运行需要有清晰而坚定的程序观。一是始终要把宪法关于中国检察制度的基本定位作为理论与实践中创新的法理根基和核心理念。二是检察工作机制创新发展中要体现清晰的程序理路。三是检察职能在实现促进社会管理创新以及化解社会矛盾等社会功能的过程中，要坚守程序理念和进路，应强调依法深化、细化履职，厘清所谓“延伸”的含义和边界，确保检察制度与实践的科学发展。
 
               哲学思维方式指导下的职务犯罪侦查
                      最高人民检察院渎职侵权检察厅侦查指挥中心主任 关福金
 
    几个月前，把自己关于职务犯罪侦查工作的一些所思所想汇集成册并付梓出版，其中提出一个观点：侦查没有教程。一些好友看后惊异颇具个性的同时，也提醒有些挑战权威的意味。其实我想传递的意思是：侦查没有教程，但有规律可循。从事职务犯罪侦查工作，应当践行李瑞环同志所倡导的：学哲学、用哲学。
从事职务犯罪侦查工作多年，一直注意从哲学角度思考侦查规律问题。从哲学的观点看，侦查规律应该是影响和决定侦查工作理念、思维、方式、方法等要素的内在联系，侦查规律反映在职务犯罪侦查工作中至少应该有三个方面：曲折递进式认知规律、活力对抗式行为规律、信息交换式物质规律。
    关于曲折递进式认知规律，有个对职务犯罪侦查本质的认识问题，我认为，侦查本质上是一种对犯罪真实的认知活动，侦查的过程，就是侦查人员收集、运用证据，使自己对案件的认识从未知走向已知的过程。既然侦查是一种认识活动，就要尊重认识论的规律，就是由低到高、由表及里、由现象到本质的认识过程，实践、认识、再实践、再认识……螺旋式上升这样的认识规律。首先，侦查活动是以个体的人为主体来推动的，而个体的人的认识活动，往往受到主观局限；其次，侦查行为与犯罪行为存在着时空差距，先有犯罪行为，后有侦查行为，作为侦查行为客体和对象的犯罪行为，往往是过去的、历史的客观事实，从绝对的意义上讲，时间具有不可逆性，过去的犯罪行为和犯罪事实存在一种时间与空间的终结；第三，侦查资源的有限性决定了侦查过程中认识活动的局限性，因此，侦查活动要尊重认识规律是有其哲学基础的。
    还有活力对抗式行为规律。侦查活动必然存在对抗，而且这种对抗是人与人之间的对抗，是具有独立思维能力和行为能力的活人或活人集团的对抗。侦查实践表明，侦查活动具有对抗的必然性，因为，犯罪是一种恶，是违反刑事义务、侵害合法利益、应受刑罚处罚的行为，任何犯罪都是与当时的法律相抵触；而侦查活动则是维护社会秩序、打击犯罪、保护人民的执法活动，因此犯罪与侦查在本质上存在对抗性。侦查与犯罪之间存在一种哲学上的矛盾关系，犯罪行为与侦查行为在侦查活动这一系统中是矛盾的对立双方，因此，侦查过程中应用哲学的观点去思考问题，解决问题。侦查行为所保护的是受犯罪行为侵害的各方面的法益，同时要调整由于犯罪行为而发生混乱的各种社会关系，侦查活动要想在对抗中取胜，顺利实现对犯罪行为的否定，维护社会利益和秩序的法律后果，就当然体现出主动性、秘密性、科学性、灵活性等侦查特征。
    再谈信息交换式物质规律。辩证唯物主义肯定世界的物质性。“世界上形形色色的事物和现象都是物质的具体形态。世界的统一性，在于它的物质性”。物质性原理是辩证唯物主义的一个重要原理，物质性原理带来的侦查学意义就是物质是可交换的，犯罪行为人的犯罪行为会引起物质变化，如书证、物证、痕迹、伤情等等，而这种物质变化是侦查人员认识犯罪行为的媒介，犯罪行为引起的物质变化是可知的、可取的、可存的、可转换的。20世纪初由法国侦查学家、法庭科学家埃德蒙·洛卡德提出的物质交换原理长久不衰，侦查机关和侦查人员正是借助犯罪行为引起的物质变化，来认识犯罪行为的。而在当今的信息社会，这种物质交换的主要方式就表现为信息的交换，信息物化以后就成为证据。尽管信息时代时空观发生了变化，物化前信息的存储方式有了新的特点，如虚拟空间的信息、电子数据或“痕迹”等等，但是其哲学意义上的物质本质未变，信息是物质的一种表现，新形势的信息载体是对“物质”理解的拓展。因此，职务犯罪侦查过程仍然是一种信息交换过程，侦查的过程仍然是依靠信息物质交换来认识犯罪的。