我国刑法第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”之后，随着各种形式的公开或者变相开设赌场的现象愈演愈烈，并且“考虑到开设赌场吸引他人赌博较一般的聚众赌博危害更大一些。因此，有必要加大对开设赌场的惩处力度，提高刑罚”。１ ２００６年６月２９日，全国人大常委会通过了刑法修正案（六），将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”对我国赌博罪的上述立法修改应当如何评价？赌博究竟应当非犯罪化还是犯罪化？应如何完善我国赌博罪的立法？对此，我国刑法学界意见不一，争议较大。笔者拟针对上述问题，从赌博有限犯罪化的立场出发，就如何完善我国赌博罪的立法问题略陈管见。
　　一、赌博有限犯罪化之提倡
　　从近十年来我国赌博罪立法的修改情况来看，不仅赌博罪的处罚范围越来越广，而且对赌博罪的处罚力度也越来越大，呈现出较为明显的犯罪化倾向。对于赌博罪的上述立法变化，刑法学界存在两种截然不同的意见。主张赌博应当非犯罪化与主张赌博应当犯罪化两种观点针锋相对。
　　（一）赌博之非犯罪化
　　所谓“赌博”，是指用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢。在我国，自古以来赌博就一直存在并且经久不衰，已经成为一种特殊的历史文化现象。在这种文化历史积淀的基础上，在现代“无被害人犯罪”和非犯罪化思潮的影响下，一些学者立足于刑法的谦抑性原则，提出了将赌博非犯罪化的主张。综观主张赌博非犯罪化的理由，主要有以下两个方面：
　　第一，文化因素。认为古往今来，国人就一直喜好赌博，民间始终存在着掷骰、奕棋、球类、斗禽虫等习俗，这些习俗在民间流传甚广。赌博作为一种特殊的文化现象，在中国历史上影响深远２。由于文化本身强大的影响力会对人们的行为形成一种惯性的吸引力，致使人们按照这种文化所蕴含的意义去对某类行为作出积极的评价并溶入其中。正因为如此，传统观念与国家政策之间一直在互相争斗，民间的赌博之风随着历史朝代的更替始终在时起时落，经久不衰，形成了独特的赌博文化。
　　第二，法理因素。认为赌博罪属于“无被害人犯罪”的范畴。“所谓‘无被害人犯罪’是指专为保护宗教或道德，而同个人的生活利益无关的犯罪，换句话说就是保护法益不明确的犯罪，主要包括卖淫、同性恋、吸毒等行为。赌博行为是本人任意处分自己财产的行为，属于个人私事，即使输了也不危害他人，属于‘无被害人犯罪’的范畴。”３因此，主张基于刑法谦抑性原则，顺应当今世界各国非犯罪化的趋势，刑法不应对赌博行为作出否定性的评价。这也是赌博非犯罪化最主要的理由。此外，还有学者认为，“国家或地方政府基于财政之理由，而将奖券、彩券之类之发行合法化的同时，却又禁止民间之赌博，殊属矛盾，尤其股票市场之盛行，更在助长民众之侥幸心，将赌博规定为犯罪，殊不免有疑问。”４
　　（二）赌博之犯罪化
　　大部分学者反对将赌博非犯罪化，认为赌博扰乱了正常社会的安定和秩序，侵犯了社会的善良风俗，其危害性完全达到了应受刑罚惩罚的程度，倘若对赌博行为不加遏制、任其泛滥，必定严重危害社会。因此，必须将赌博加以犯罪化。其主要理由是：（１）“赌博犯罪助长人们的侥幸心理，腐蚀人们的思想，使人们滋生懒惰的恶习，造成家庭矛盾，严重影响社会的生产和生活，败坏社会健康、勤劳的良好风尚。同时，赌博易诱发各类矛盾纠纷，是诱发贪污、盗窃、诈骗、伤害、杀人、抢劫、有组织犯罪等多种犯罪的温床，破坏社会的稳定。倘若对赌博行为不加遏制、任其泛滥，必定严重危害社会，为维护公众健全的经济生活方式，必须将赌博加以犯罪化。”５（２）赌博并不是什么“无被害人犯罪”，并非没有侵犯任何法益，“赌博侵犯的法益是公众健全的经济生活风俗，违背了由劳动取得财产的经济习惯，侵害的是一种社会法益。”６（３）“赌博非犯罪化弊大于利，赌博非犯罪化将带来许多社会问题，不但危害社会稳定，也将给社会道德乃至社会价值观念带来严重影响。”７还有学者提出，“凡是在境外赌博者，刑法无须问其有无营利目的，只要一次性去境外赌博下注‘数额较大’，或在一定时间内多次去境外赌博者，均可成立赌博罪。”８
　　（三）赌博之有限犯罪化
　　那么，赌博究竟应当非犯罪化还是犯罪化呢？笔者认为，对于赌博这种在我国历史上有着浓厚文化因素的复杂社会现象，不能简单地一概非犯罪化或犯罪化。
　　首先，将赌博一概非犯罪化显然与人们的法感情相违背。因为赌博严重扰乱了社会秩序，影响了人们的正常生活和工作，腐蚀了人们特别是青少年的思想，败坏了社会风尚，而且往往是诱发抢劫、杀人、盗窃、贪污等犯罪的直接因素。任何犯罪的非犯罪化，都是随着时代的变迁、价值观念的转变以及法律保护法益的重点的转移而变化的。而赌博不但没有出现上述导致非犯罪化的情况，相反，近年来还出现了一些新情况、新问题，如网上赌博等赌博形式不断翻新，赌马、赌球等赌博内容日趋多样化，加上境外博彩娱乐组织也看中了中国这块大有发展潜力的市场，采用一切手段在国内及周边地区设立赌场，致使赌博之风愈演愈烈。对这些行为如不予以刑法规制，将会给社会治安和人民生活带来极大的危险。
　　其次，全面禁止一切赌博行为也行不通。全面禁赌既与传统文化因素相抵触，也与人性相冲突。人的天性就好赌，由于赌博可以以非劳动的方式“意外”地获得大量财富，所以历来就吸引着无数寄希望于不劳而获的人前往参赌。如果说有些人因为赌博而引发其他恶性犯罪等现象，那也是赌博间接导致的，并不是每一个赌输的人必然就会走上犯罪道路或引发一系列的道德问题。因此，由赌博而引发其他犯罪的发生具有偶然性，与赌博并不存在必然的因果关系。况且，全面禁止赌博也是不可能的。因为像国家发行体育彩票、福利彩票等行为本身就是一种“赌博”，只不过这种“赌博”披上了合法的外衣，取得了民间赌博所不可能具有的合法地位。如果政府一方面全面禁止赌博，另一方面又经法定程序允许某些合法“赌博”，则未免有自相矛盾之嫌。
　　综上所述，笔者认为，我们既不能完全禁赌，也不能任其发展，而是要根据宽严相济的刑事政策，对赌博行为有宽有严，而且在宽严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。也就是说，对赌博应当采取有限犯罪化的立场。所谓赌博有限犯罪化，就是要尽量缩小赌博罪的犯罪圈，对于那些参加赌博的，包括以赌博为业、多次参与赌博、赌博数额较大的，都作非犯罪化处理；而对于那些严重的赌博行为，如组织他人赌博、开设赌场的，则要严厉打击。
　　二、赌博罪之立法完善
　　从赌博有限犯罪化的立场出发，重新审视我国赌博罪立法，我们可以清晰地看到，刑法第三百零三条及刑法修正案（六）未能充分体现宽严相济的刑事政策，宽严失当，存在明显的立法缺陷。为了更有效地打击赌博犯罪，需进一步完善我国赌博罪的立法。
　　（一）关于以赌博为业
　　所谓以赌博为业，就是嗜赌成性，以赌博为常业，以赌博所得为其主要生活来源或经济来源。以赌博为业，在本质上也是参与赌博，只不过其参与赌博的次数较多而已。因此，以赌博为业的社会危害性比组织他人赌博、开设赌场相对较小。并且，以赌博为业是一种自愿行为，即使输了钱也是一种自损行为，并没有损害他人的法益。立法者规定任何一种犯罪，其实就是一个博弈的过程，需要在社会安全和个人自由之间选择一个适当的平衡点，合理界定罪与非罪的界限，使得社会收益因法律的实施而达到最大化。以赌博为业在本质上仍属于参与赌博，如果将其规定为犯罪势必会破坏社会安全和个人自由之间的平衡点，不符合刑法谦抑性原则。当然，对于以赌博为业者也并非完全放任不管，对其可以像对待吸毒者、卖淫者一样予以治安处罚或者劳动教养。
　　（二）关于聚众赌博
　　所谓聚众赌博，是指招引、纠集多人进行赌博。如何追究聚众犯罪的刑事责任，我国刑法有不同的规定：一是只追究首要分子的刑事责任，如聚众扰乱公共场所秩序罪；二是追究首要分子和其他积极参加者的刑事责任，如聚众扰乱社会秩序罪；三是追究首要分子和多次参加者的刑事责任，如聚众淫乱罪；四是追究首要分子、积极参加者和其他参加者的刑事责任，如聚众持械劫狱罪；五是未明确规定犯罪主体的范围，如赌博罪。那么，应当如何追究聚众赌博者的刑事责任呢？究竟是追究首要分子、积极参加者、多次参加者，还是所有参加者的刑事责任呢？刑法第三百零三条的规定并不明确，致使在理论上和实践中易产生歧义。为进一步明确聚众赌博的含义、统一司法，最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对“聚众赌博”作了明确界定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计达到五万元以上的；（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计达到二十人以上的；（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”由此可见，所谓聚众赌博实际上就是指组织多人赌博。建议将指代性模糊不清的“聚众赌博”改为“组织多人赌博”。
　　（三）关于单位赌博
　　刑法第三百零三条并没有规定单位可以构成赌博罪，但在实际生活中，单位开设赌场或者组织他人赌博的情况屡有发生。尤其是近年来，网络赌博发展迅速，按《解释》第二条的规定，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。而在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，既可以是自然人，也可以是单位。而且单位通常具有较雄厚的财力、物力和人力资源，利用网络资源或申请域名等也比自然人具有更大的优势。因此，单位开设赌场的行为具有更加严重的社会危害性。如果对单位开设赌场等行为不予以刑法规制，则势必会放纵犯罪。所以，应当将单位增设为赌博罪的主体。
　　（四）关于刑罚设置
　　刑法修正案（六）将开设赌场，情节严重的法定刑提高到了“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，但对于聚众赌博的法定刑仍规定为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。这一规定未能根据聚众赌博的具体情节确定与之相适应的量刑幅度，不论组织赌博的次数多少、组织参赌的人员多寡、组织参赌的赌资数额多大、造成的危害后果多严重，一律处以“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，有悖于罪刑相适应原则。因此，有必要根据实际情况，将聚众赌博（组织多人赌博），情节严重的作为加重构成的处罚条件。
　　综上所述，建议刑法第三百零三条可具体修改为：“以营利为目的，组织多人赌博或者开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
　　“国家工作人员犯第一款罪的，从重处罚。”
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