随着死刑第二审全面开庭、最高人民法院决定收回死刑核准权，被告人上诉的死刑立即执行案件，有了相对完善的“把关”程序。根据我国刑事诉讼法和有关司法解释的规定，对于一审判处死刑立即执行后，被告人没有上诉、人民检察院也没有抗诉的，报请高级人民法院复核高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准。可见，对于“被告人未上诉、检察机关也没有抗诉的”死刑立即执行案件，适用的依旧是“封闭”的程序，没有得到“二审开庭审理”等程序的关照。从以正当程序避免错杀与滥杀的必然要求来说，完善该程序是必须的；就司法实践来讲，完善该程序也具有现实必要性、紧迫性。
　　一、从一起抢劫案及其诉讼过程谈起
　　被告人刘某系某校学生，与被害人阳某在重庆市沙坪坝区租房相邻居住。刘某因经济拮据便产生抢劫阳某的恶念。２００６年４月１０日１４时许，刘某尾随阳某回房，采用卡颈、用电线勒颈等手段，抢劫阳某现金４９００余元。经法医检验鉴定，阳某系被扼颈、捂压口鼻导致机械性窒息死亡。同年５月３日，刘某被抓获归案，追回赃款９００余元。
　　该案在一审审理中，刘某的辩护律师提出刘某具有自首情节的辩护意见。一审判决认为，刘某在第一次传唤中并未如实交待其犯罪事实，不符合自首的构成要件，并判处刘某死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人未上诉，检察机关也没有抗诉。重庆市高级人民法院在对该案进行复核时，就被告人刘某是否具有自首情节，请重庆市检察院从法律监督的角度发表意见。
　　二、未上诉的死刑立即执行案件复核程序存在的问题
　　近年来，法学理论界和司法实务界均对我国现行死刑复核制度存在的弊端、非正当性运作进行了深入、全面剖析。未上诉的死刑立即执行案件复核程序作为我国死刑复核制度的组成部分，同样存在亟待解决的问题，主要表现在以下几个方面：
　　第一，从该程序的启动上看，未体现出审判权应有的被动特性。“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”１根据法律规定，未上诉的死刑立即执行案件，是由一审法院“报请”高级人民法院复核。可见，此类案件的复核程序，是人民法院主动启动、在人民法院内部自行运作的对死刑立即执行案件的审查与控制程序，在未经控辩双方申请的情况下，由司法主体自行对案件实施审查与复核。司法权的被动性保证了司法裁判的中立和公正，违反了这种被动性，“虽然会在一定程度上使社会获得了公正，然而，这种公正只是个案中的公正，是一种个别化的具体的公正，它是以牺牲裁判者中立地位为代价的，损害的将是整个诉讼制度和司法原则，最终丧失的是制度的公正。”２
　　第二，从该程序的诉讼构造来看，具有不完整性和“封闭”性特征。未上诉的死刑立即执行案件复核程序是法官在唱“独角戏”，本应被动、中立的法官却单方决定着复核的进程和结果。控、辩方缺失导致诉讼程序的基本构造不完整。这使得公众对其结果的公正性产生怀疑，使得司法权力的行使“失控”，也使得被告人无法与中立的裁判者和控方进行理性的对话。当前中国司法制度存在的种种问题最基本的原因在于司法权运作过程的封闭性特征。“司法权是一种裁判权，司法裁判活动必须有争议各方的同时参与，他们向裁判者提出主张、证据、法律根据，并进行言词辩论。”３只有控辩审三方各自行使诉讼权利，参与到程序中来，才能保证法官公正、中立，裁判也才能具有正当性。
　　第三，缺乏外部的监督与制约。监督的缺位将导致权力的滥用，滥用权力必然破坏法治，这是人所共知的事实，也是历史经验教训的总结。“阳光是最好的防腐剂”，但是在未上诉的死刑立即执行案件复核程序中，却仅仅是高级人民法院单方面的“秘密”审理，法官具有较大的自由裁量权。这样，在目前我国部分法官素质不高的情况下，案件结果易受多种因素影响，就可能出现司法腐败和专横。最终，降低了发现和纠正冤错案件的机率，也就不能保证复核程序的客观、公正。
　　三、未上诉的死刑立即执行案件复核程序的完善
　　被告人没有上诉是否就意味着案件就是“铁案”呢？不尽然。被告人未上诉可能是其对在一审无罪辩护无效的“默然”表达；也有可能是其“顶罪”的“必然”表现。基于死刑案件特殊性所要求的“权利救济手段充分”原则，体现死刑案件程序的人道性，实现人权价值对死刑案件程序的特殊要求，笔者认为，可从以下二个层次逐步完善该复核程序。
　　（一）通过省级检察机关和辩护人介入该复核程序试点，推进司法解释，明确该复核程序中控辩双方的权利义务，构筑完整的诉讼结构。程序设置合理是实现程序正义的前提，也是实现实体正义的保障。为防止错杀，实现既有效打击犯罪又充分保障人权的双重目的，设置相对繁复的操作程序是必要的。“对死刑案件来说，繁琐程序是必要的，简化程序是危险的。”４
　　１．省级检察机关介入该复核程序的正当性。对检察机关介入死刑复核程序，法学理论界、司法实务界已渐渐达成了共识。同样，省级检察机关介入未上诉的死刑立即执行案件复核程序，也具有法律和政策依据。一方面，我国宪法、刑事诉讼法、人民检察院组织法等均规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。纵观整个刑事诉讼程序，无论是立案阶段还是侦查阶段，无论是审判阶段还是执行阶段，无论是一审、二审还是再审阶段，检察机关都有权监督，只有死刑复核程序存在法律监督的空白。死刑复核程序作为刑事诉讼活动，不应游离于法律监督之外。另一方面，中央要求在司法体制和工作机制的改革中，进一步完善人民检察院对人民法院刑事审判工作的监督制度。这就为检察机关改革和完善对于包括死刑复核在内的刑事审判工作的监督制度，提供了明确的政策依据。５
　　２．强化未上诉的死刑立即执行被告人辩护权的必然性。死刑立即执行案件关系到被告人生命是否被剥夺，一旦“人头落地”，无法挽回。辩护权是一切诉讼权利的基础和核心，是整个刑事诉讼程序中法律赋予被告人的一项基本的、防御性权利，６维护一审被判处死刑立即执行被告人的辩护权，不仅是尊重其基本人权的考虑，也是避免误判的重要途径。联合国经社理事会于１９８９年５月２４日第１９８９／６４号决议通过的《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》第１条ａ款规定，给予被判处死刑的人特别保护，使其有时间准备辩护并为其提供便利，包括在诉讼的每一阶段均有律师充分协助，要超过非死刑案件情况下所给予的保护。７并且，从诉讼结构完整、平衡的角度来讲，既然省级检察机关介入该复核程序，也应当允许律师为被告人辩护。这也是控辩双方刑事诉讼程序参与权连续性的内在逻辑要求。８因此，无论一审被判处死刑立即执行的被告人在复核期间是否要求聘请律师为其辩护，高级人民法院都应为其指定承担法律援助义务的律师，让其参与该复核程序。
　　３．设置以下实务运作程序，实现省级检察机关和辩护人的介入，切实解决封闭性、不完整性的问题。（１）未上诉的死刑立即执行案件，高级人民法院必须通知省级检察机关阅卷，并通知省级检察机关参与提讯被告人；省级检察机关严格按照最高人民检察院《关于做好死刑第二审案件审查和出庭工作的意见》等文件的要求，进行审查，并向高级人民法院提出书面的审查意见。（２）未上诉的死刑立即执行案件，高级人民法院应当为被告人指定辩护人，并通知辩护人阅卷、参与提讯被告人；辩护人应当进行审查，并向高级人民法院提出书面的审查意见。（３）如果省级检察机关出具的意见与辩护人提出的意见在“犯罪行为系在案被告人所为、被害人确是在案被告人侵害的对象、法定从轻、减轻情节”等方面有不一致时，高级人民法院应当组织控辩双方到场进行辩论。（４）如果合议庭合议裁判意见与省级检察机关出具的意见不一致时，合议庭应当提交院审判委员会讨论；省级检察机关检察长应当列席高级人民法院审判委员会。（５）省级检察机关提出的改判意见，高级人民法院没有采纳时，省级检察机关应向最高人民检察院报告，最高人民检察院介入最高人民法院的核准程序；省级检察机关提出的维持原判的意见，高级人民法院没有采纳时，省级检察机关应研究，是否提请最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
　　（二）在试点的基础上，积极推动立法，确立强制上诉制度，保证所有死刑立即执行被告人权利再次通过庭审进行保护和救济，从而确保死刑适用的正确性。
　　强制上诉制度是指中级人民法院判处被告人死刑立即执行后，被告人没有提起上诉的，案件将被视为被告人已在法定期限内提出上诉，并且不得撤回上诉；高级人民法院按照第二审程序进行审理。有人认为这种“强制性”有悖于“不告不理”的原则，是对当事人自由处分权的限制。笔者认为，考虑到司法成本和司法效率，一般的刑事案件只有通过上诉或是抗诉才能引起二审程序的启动，否则一审裁判便发生法律效力。但对于死刑案件实行自动上诉，主要是对当事人生命权的尊重和保障，这种程序价值显然是大于前者的。
　　强制上诉制度，在联合国文件、国外的立法以及我国的台湾地区均有规定，在司法实践中也取得了较好的法律效果和社会效果，值得借鉴。前文提到的联合国《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》第１条ｂ款规定：“对所有死刑案件规定强制上诉或复审，并有宽大或赦免的规定。”日本《刑事诉讼法》第３６０条之二规定：“对判处死刑、无期惩役或无期监禁的判决的上诉，不受前两条规定之限制，不得放弃。”原南斯拉夫《刑事诉讼法》第３６１条（四）规定：“如果被判处死刑时，被告人不得放弃上诉权，也不得撤销已经提出的上诉。”我国台湾地区的《刑事诉讼法》规定了重大案件和死刑案件依职权上诉制度，这与联合国文件要求的自动上诉具有相同的保障作用。９
　　目前，在我国刑事诉讼框架下，被一审判处死刑立即执行的被告人，如果不上诉，案件便自然进入死刑复核程序，二审开庭审理程序被省却。然而，未经二审审理而直接进入复核程序的死刑判决，难以完全避免错判的可能性。正如前文已述及的一样，被一审判处死刑的被告人不上诉，原因多种多样，因而不能以一审判处死刑的被告人不上诉作为判断一审判决正确的标准。相应地，仅因被告人不上诉，便不启动上诉程序，极有可能导致一审判决的错误因为二审程序的省却而在复核程序中难以发现。因此，为了确保死刑案件质量，切实保障人权，在省级检察机关和辩护人介入该复核程序试点的基础上，修正我国现行刑事诉讼法的有关规定，确立强制上诉制度。
　　确立强制上诉制度 在实行当事人强制“告”的同时，也维持了司法权被动地“理”，避免了法院主动“报请”复核所引起的与审判基本原理相悖的问题，并且，也将未上诉的死刑立即执行案件归口到“二审”，从而给死刑犯提供更有效的保护，防止错杀，充分体现刑事司法的人道主义、公平正义。
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