刑事证据开示制度的价值新探
　　│孙长永
　　刑事证据开示制度是对抗制刑事诉讼中的一种重要制度，它不仅直接关系到控辩双方在审判前的证据知悉权，而且影响到审判程序本身能否公正、高效地进行以及裁判结果的可接受性。目前，我国法律上虽未明确规定专门的刑事证据开示程序，但是通过司法解释、地方规则，许多地方司法机关进行了刑事证据开示的试点工作，效果较好。随着律师法的修订，辩护律师的会见权、阅卷权和调查取证权得到更加充分的保障，因而对侦查、检察机关客观公正地履行侦查职责和公诉职责提出了新的挑战。为了更好地贯彻宽严相济的刑事政策，进一步落实被告人获得公正审判的权利，有必要结合律师法的新规定，对刑事证据开示制度的价值进行重新认识，以便为在修改刑事诉讼法时建立全国性的刑事证据开示程序提供必要的理论支撑。
　　一、律师法关于律师会见权、阅卷权和调查取证权的规定及其影响
　　２００７年１０月，全国人大常委会对律师法进行了重要的修订，修订后的律师法第三十三条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”第三十四条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这三条规定分别确认了律师在侦查阶段自由会见在押犯罪嫌疑人的权利以及在审查起诉阶段查阅案卷材料的权利，取消了对律师调查取证的不合理限制，与刑事诉讼法严格限制律师在侦查阶段的会见权、审查起诉阶段的阅卷权以及调查取证权相比，这是一个重大进步，对于律师更好地为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，无疑具有极其重要的现实意义。然而，律师法的上述规定，对于侦查、检察机关客观公正地履行职责也带来了挑战：
　　第一，律师会见权与侦查人员的讯问权之间可能发生冲突。在我国现阶段，犯罪嫌疑人的供述和辩解不仅是成功追诉的主要证据，而且往往也是成功辩护的主要依据，同时也是控辩双方获取其他证据的主要线索来源。因此，侦查机关高度重视拘捕初期的讯问成效，律师也高度重视与在押犯罪嫌疑人的会见交流。律师自由会见权的确立固然有利于律师及时会见被拘捕的犯罪嫌疑人，了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及相关事实，但也可能会增加侦查机关尤其是在侦查职务犯罪案件中获取犯罪嫌疑人口供的难度，或者导致犯罪嫌疑人的口供以及其他言词证据的不稳定。律师法实施以来，一些地方的侦查机关之所以寻找各种借口阻止律师会见在押犯罪嫌疑人或者推迟会见时间，主要原因正在于此。
　　第二，律师阅卷权与检察机关知情权之间不对称。根据修订后的律师法规定，辩护律师自审查起诉阶段就可以查阅、摘抄、复制全部诉讼文书和证据材料，因此律师“阅卷难”的问题至少在法律上已经基本得到解决，在司法实践中各地检察机关也在积极采取措施，落实律师的阅卷权。问题在于，根据现行刑事诉讼法和律师法的规定，辩护律师没有向检察机关开示证据的义务，检察机关在现行法律框架下只能通过讯问犯罪嫌疑人以及听取律师意见的方式，获悉辩护一方对于案件事实、证据和适用法律问题的看法，但对于辩护人将提出何种辩护、辩护人在审查起诉阶段和审判阶段收集调查了哪些证据、辩护人准备在法庭审理过程中使用哪些证据等，在法庭审理以前缺乏准确了解。由于律师阅卷权与检察机关知情权之间不对称，在一些刑事案件的法庭审理过程中已经出现了“突袭辩护”的现象，尤其是被告人不认罪或者翻供的案件中。
　　第三，律师的调查取证权与控方调查取证权之间可能发生冲突。根据律师法第三十五条第二款的规定，律师向有关单位或个人调查取证，不再需要经过检察机关或者法院的许可，也无需要再事先征得被调查人的同意。虽然律师没有、也不应当有直接的强制调查权，不可能违背被调查人的意志向其收集调查证据，但律师的这种“直接调查取证权”可能在以下两个方面与控方的调查取证权发生一定的冲突：（１）律师对已经接受侦查、检察机关调查过的单位或者个人进行调查，可能导致被调查人改变证言，无论这种改变是“由真变假”还是“由假变真”，对于控方准备依赖的证据而言，都是一种巨大的威胁；（２）律师对侦查、检察机关没有调查的单位或个人进行调查，可能收集到有利于犯罪嫌疑人、被告人的新证据，这些证据是侦查、检察机关所不曾知晓的，可能对控方证据的可采性、真实性产生削弱乃至直接否定作用。
　　以上三大挑战，均与宽严相济刑事政策的贯彻以及刑事证据开示制度的构建存在直接关系。从宽严相济的刑事政策角度看，律师法的新规定可能在一定程度上影响侦查机关的取证能力以及检察机关的举证能力，最终影响到对真实犯罪的追诉成功率以及有效惩罚或者从宽处理的力度。从刑事证据开示制度的构建角度看，律师法的新规定仅仅在法律层面解决了“律师”的会见权和阅卷权问题，但这些权利的实际落实尚有待于相关配套制度的建立或者完善；同时，律师法不可能一并规定其他辩护人的阅卷权以及检察机关的证据开示权，由此导致律师法与刑事诉讼法之间的不协调。这些问题的存在足以引起人们对刑事证据开示制度的价值的重新思考，以便在修改完善刑事诉讼法时加以解决。
　　二、刑事证据开示制度的公正价值及其体现
　　根据英美法的经验，刑事证据开示制度的首要价值是程序公正，尤其是保障被告人接受公正审判的权利，它是“正当程序”原则由形式化的对抗制向实质化的对抗制发展的结果。在正当程序理念指导下，对抗制刑事审判实行两大基本原则：一是程序上的当事人推进原则，即诉讼程序如何进行、证据如何出示等，由双方当事人自行协商决定，法官仅仅起居中裁判和维持秩序的作用；二是实体上的当事人处分原则，即当事人对指控的事实和罪名是否成立或者证据是否可采可以达成协议，被告人在公开法庭上的自愿认罪可以作为有罪判决的唯一依据。这两大原则都需要贯彻“平等武装”精神，尤其是在程序推进方面。正如日本学者所指出的：“当事人主义的含义并不在于形式上由控辩双方推进诉讼，其理念是要双方当事人站在对等的立场上，本着平等武装的原则，通过双方的攻击和防御来发现真实。从这一理念出发，鉴于控诉一方具有压倒性的强大取证能力，必须以审判前的全面开示来实现平等武装”。?眼１?演可以说，对抗制刑事诉讼中要求控方必须全面开示一切不利和有利于被告人的证据或者信息，主要是为了弥补辩护一方取证能力的不足，增强辩护一方的举证、质证能力，维护基本的程序公正。我国律师法第三十四条的规定，也主要体现了这样一种精神。
　　然而，程序公正除了自身的独立价值以外，最终仍然要服务于实体公正。在刑事诉讼中，实体公正的通行标准在于：有罪的人依法受到应有的惩罚，无罪的人不受无根据的追究或者处罚。刑事证据开示制度在英美法的发展历程表明，控方开示义务的全面确立，主要是出于程序公正方面的考虑，实体公正只是控方履行开示义务的附带结果；而辩护方开示义务的确立，尤其是要求辩护方必须开示准备在法庭审理中提出的无罪辩护的特定性质及其主要依据，则主要是为了确保实体公正的实现，防止真正的罪犯借助于律师对高度技术化的程序规则和证据规则的投机钻营逃脱惩罚，而程序公正只是辩护方履行开示义务的附带结果。以英国为例，１９６７年最先规定证据开示时，仅仅要求控诉方事先开示能够证明控方案件“表面上成立”的证据，以便辩护方在预审程序中对控诉的合法性提出有根据的质疑，并做好审判准备，辩护方除“不在犯罪现场”的辩护以外，并无开示证据的法定义务；但从《１９８７年刑事司法法》开始，英国要求辩护方在严重诈骗案件中向控诉方和法院提交“辩护意见书”，说明辩护的一般性质；《１９９６年刑事程序与侦查法》进一步扩大了辩护方的开示义务，要求辩护方在所有可诉罪案件中，在控诉方履行或者承诺履行开示义务之后，开示辩护的性质、争议事项及其理由；《２００３年刑事司法法》进而将辩护方提供辩护意见书以及履行开示义务的对象扩大到共同犯罪案件的其他被告人。?眼２?演英国刑事证据开示法的这一发展历程表明，英国对抗制刑事诉讼对实体公正价值越来越重视，并通过程序规则的不断完善确保其实现。这一经验值得我国借鉴。
　　在我国刑事诉讼中，公正将是司法机关所应追求的一个永恒价值目标。由于我国刑事司法传统上存在“重实体、轻程序”的倾向，从法制发展的大方向来说，我国立法机关和司法机关应当通过树立“程序先于实体”的观念对此加以矫正。然而，“程序先于实体”绝不意味着“重程序、轻实体”。如果仅仅满足于控辩之间的形式对抗，而忽视了控辩对抗背后的事实基础和实体公正的价值目标，那么，这种对抗制就偏离了司法改革的基本方向和普通民众的心理期待。就刑事证据开示制度而言，下一步修改刑事诉讼法的一个重要任务在于，除了要对律师在审查起诉阶段和审判阶段的阅卷权作出与律师法相协调的规定以外，还应当根据实体公正和程序公正的要求，对其他诉讼主体的开示权利和相关权利作出配套性的规定：（１）明确规定律师以外的辩护人也享有与律师相同的阅卷权，以体现在适用法律上一律平等的原则；（２）明确规定准备作无罪辩护的辩护人开示无罪辩护的具体性质及其主要依据的义务，如正当防卫、紧急避险、不在犯罪现场、依法执行公务、精神失常等，以便检察机关做好相应的审前准备；（３）明确规定对控辩双方有争议的重要事实能够起证明作用的“关键证人”出庭作证的义务，以便控辩双方在法庭审理过程中进行充分的质证，使法院最终的判决具有更加可靠的事实基础。
　　三、刑事证据开示制度的效率价值及其体现
　　效率价值既是刑事诉讼的重要价值目标，也是刑事证据开示制度的重要价值目标。刑事证据开示制度不仅有利于实现司法公正，也有利于提高刑事司法的效率。这主要表现在以下几个方面：
　　第一，刑事证据开示制度有利于扩大不起诉的适用范围，促使部分轻微刑事案件通过非司法化途径加以解决，节省司法资源。按照宽严相济刑事政策的要求，我国在犯罪的预防和治理方面，实行“以宽为主?穴针对大多数普通刑事犯罪的广泛性从宽?雪、以严为辅?穴仅对少数严重暴力犯罪从严?雪、宽严相济”?穴广泛性从宽与少数性从严的动态协调?雪的政策，包括立法上的宽严相济与司法上的宽严相济，?眼３?演以实现法律效果与社会效果的统一。为此，法学界和法律实务界普遍主张扩大“相对不起诉”的适用范围，即通过司法上的非犯罪化来达到刑事政策上从宽处理的目的。通过控辩双方相互开示证据，可以促使更多的轻微犯罪嫌疑人及早认罪，并且努力与被害人达成和解，弥补犯罪行为所造成的损失，以便检察机关依法作出不起诉或者附条件不起诉的决定。
　　第二，刑事证据开示制度有利于促使被告人自愿认罪，使尽可能多的刑事案件通过简易程序、简化审程序等速决程序加以处理，实现刑事案件的简繁分流。在英美刑事诉讼中，通过“认罪答辩”或者辩诉交易程序处理的刑事案件，大约占到９０％以上，而被告人之所以会作出“认罪答辩”，除了相当一部分案件本身无可争议之外，主要是因为在证据开示之后，辩护律师或被告人觉得认罪比不认罪更有利于获得从轻处理的结果；控诉律师之所以愿意通过交易方式获得被告人的认罪，也是为了规避旷日持久的正式审判可能带来的败诉风险，避免承受人力、物力和时间上的巨大耗费。我国宽严相济刑事政策的总体倾向是刑罚的轻缓化，这一总体倾向必然要求在刑事诉讼的各个环节都有所体现。除了检察机关在审查起诉阶段应尽可能扩大不起诉的适用范围之外，还需要法院对进入审判程序的案件进行分类处理，以便提高审判程序对刑事案件的整体处理效率。目前，我国法律虽然只规定了适用范围有限的简易程序，但在司法实践中，司法机关又创设了“普通程序简化审”程序；在适用普通程序审理的刑事案件中，也普遍把被告人与被害人之间的“和解”作为一种从轻处理的情节加以对待。如果能够全面地推行证据开示制度，要求检察机关向辩护方全面开示证据材料、辩护方对等地开示辩护的特定性质以及辩护证据，必然会促进更多的被告人自愿认罪或者与被害人方达成和解，从而为法院适用简易程序、简化审程序，分流相对简单的刑事案件，并在最终裁判时贯彻“和解从轻”的精神，奠定良好的基础。
　　第三，在被告人不认罪的案件中，刑事证据开示制度有利于控辩双方就部分指控事实的真实性、证据的可采性和真实性以及部分法律责任达成共识，有利于使法庭审理集中于控辩双方真正有争议的问题上。效率价值不仅要求对刑事案件的处理在整体上实行简繁分流，而且要求对重大、疑难、复杂刑事案件的审判要顺利、高效地进行。在英美刑事审判中，控辩双方可以对案件的部分事实和证据达成约定或者合意，法官原则上应当接受这种约定或者合意，以体现对当事人意志的尊重，提高庭审效率。意大利、日本刑事诉讼在实行对抗制改造之后也借鉴了英美法关于证据合意的规定。例如，根据意大利１９９９年修改后的宪法第１１１条第５款规定，本来不具有证据能力的证人庭前证言笔录可以根据被告方的“同意”而取得证据能力；?眼４?演《日本刑事诉讼法》第１２８条也有类似的规定。这一规定显然是为了缓和传闻规则的适用，避免在控辩双方没有争议的事项上因传唤原始证人到庭作证而花费大量的时间，以提高诉讼效率。但是，要让被告方对控诉方使用传闻证据表示“同意”，必须满足一个前提条件，那就是控诉方必须事先向被告方提供该证据，即证据开示。司法实践证明，即使是被告人不认罪的重大、疑难案件，被告人及其辩护人也未必对指控的全部事实一律否认，无罪辩护的主要依据可能只是部分要件事实以及个别关键证据。例如控诉方指控被告人故意杀人，被告人可能对杀人事实没有异议，而只是争辩自己的行为系出于正当防卫。如果在检察机关开示了全部证据之后，辩护人能够事先告知检察机关其无罪辩护的性质是正当防卫，并且开示证明被告人正当防卫的证据，那么，在法庭审理过程中，合议庭对于控辩双方无争议的事实、证据的调查，就可以相应地简化处理，从而引导控辩双方集中就是否正当防卫进行证据调查和辩论，庭审的效率因此会得到大大提高。其他诸如证据是否非法收集、某一证人或鉴定结论是否可信、被告人作案时是否患有精神病、在共同犯罪中是否是从犯、有无自首或者立功情节等问题，控辩双方都可以在证据开示之后，通过争点整理程序进一步明确。这样，既有利于控辩双方为法庭审理做好充分的准备，也便于法官在法庭调查阶段有序地指挥举证和质证，在法庭辩论阶段有针对性地引导控辩双方就有实质争议性的问题发表辩论意见，从而确保庭审的高效进行，并增强终局裁判的可接受性，减少不必要的上诉或申诉。
　　第四，在被告人不认罪的案件中，刑事证据开示制度有利于减少被告人当庭翻供的现象，促使被告人准确地陈述案件事实，实现对被告人的公正判决。根据我国刑事诉讼法第一百三十九条的规定，检察机关在审查起诉过程中，应当讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人、被害人及其委托人的意见。在司法实践中，这一讯问和听取意见的程序对于保证作出准确的起诉或不起诉决定，进一步完善公诉证据体系，起了非常重要的作用。但是，由于法律规定的侦查取证程序（尤其是侦查讯问程序）本身存在诸多缺陷，加之法律没有规定辩护一方的证据开示义务，被告人在法庭审理过程中当庭翻供的现象相当普遍，给法庭审理的顺利进行以及案件的公正处理带来不便，有时甚至导致法庭被迫延期审理或者中止审理。在英国刑事诉讼中，辩护方的事先证据开示对辩护人在法庭审理中的辩护行为构成牵制，因为根据《１９９６年刑事程序与侦查法》第１１条的规定，如果辩护人在法庭审理过程中作出与事先开示的辩护性质不同的辩护，控诉律师、共同被告人和法官可以发表不利于被告人的评论，法官或者陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以作出不利于被告人的推断。?眼５?演我国如果能够借鉴英国法的经验，在修改刑事诉讼法时要求辩护方事先开示无罪辩护、罪轻辩护的特定性质以及辩护证据，并辅之必要的配套措施，必然有利于检察机关在法庭审理以前完善公诉证据体系，做好充分的庭前准备；也有利于减少被告人在法庭审理中的翻供现象，鼓励被告人在法庭审理阶段作出与庭外陈述一致的陈述，节省法庭为查证被告人翻供是否有正当根据而花费的时间，并且使最终的裁判更好地体现宽严适度、宽严有据的政策精神。
　　?眼参考文献?演
　　?眼１?演?眼日?演白取佑司．刑事诉讼法?眼Ｍ?演．东京：早稻田经营出版社，１９９０．１９４．
　　?眼２?演?眼５?演孙长永．探索正当程序——比较刑事诉讼法专论?眼Ｍ?演．北京：中国法制出版社，２００５．３５４－３６３．３５７．
　　?眼３?演魏东．学者：“宽严相济”刑事政策存在四种理论误解?眼Ｎ?演．检察日报，２００８－１２－１１．ｈｔｔｐ?押／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｎｅｗｓ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｇｎ／ｎｅｗｓ／２００８／１２－１１／１４８２５１６．ｓｈｔｍｌ（最后访问日期：２００９年４月１６日）．
　　?眼４?演Ａｎｎｉｏ Ａｍｏｄｉｏ?熏Ｔｈｅ Ａｃｃｕｓａｔｏｒｉａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ｌｏｓｔ ａｎｄ Ｒｅｇａｉｎｅｄ?押 Ｒｅｆｏｒｍｉｎｇ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ ｉｎ Ｉｔａｌｙ?熏 ５２ Ａｍ． Ｊ． Ｃｏｍｐ． Ｌ． ４８９?熏 ４９８－４９９ ａｎｄ ｆｎ．２７．?穴２００４?雪．