刑事和解理论与实践的新发展
本刊记者　 李娜　 冀永生
　　为更好地贯彻宽严相济刑事政策，有效化解社会矛盾，理论界和司法实务界对在刑事诉讼中建立和完善刑事和解制度进行了探索和研究。作为一项机制创新，刑事和解为多元化处理轻微刑事案件提供了全新的思路。２００８年１２月６日至７日，中国政法大学诉讼法学研究院和北京市朝阳区人民检察院联合主办了“刑事和解与程序分流”学术研讨会；２００９年１月１０日至１１日，北京师范大学刑事法律科学研究院也就刑事和解与刑事诉讼法完善问题召开了研讨会。两次研讨会的核心议题是如何立足于司法实践，推进刑事和解制度的建立、完善和发展。研讨会上，与会者围绕和谐社会背景下刑事和解的价值与范围及运作模式等问题进行了探讨。
　　一、刑事和解的概念与价值
　　从与会专家学者和实务界认识的观点来看，目前对刑事和解尚有不同理解，有的认为，刑事和解是指刑事案件的加害人与被害人之间自愿就精神抚慰、民事赔偿问题达成和解。这包括了三层含义，即和解在刑事案件当事人之间进行、和解必须以自愿为前提、和解的内容主要是精神抚慰和民事赔偿。而有的观点认为，刑事和解不应局限于民事赔偿，刑事责任部分同样可以和解。
　　“对刑事和解与刑事谅解两个概念的区分，有助于加深对刑事和解问题的认识”，中国政法大学“刑事和解与程序分流”项目课题组成员封利强认为，刑事和解的价值在于检察机关可以通过法律赋予的裁量权来贯彻宽严相济的政策，而刑事谅解的价值在于从物质上和精神上弥补被害人所遭受的损失，因此主张将两者结合起来。最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆则认为，如果被告人认罪，检察官和被告人律师以及被告人可以就量刑问题进行适当协商，在开庭时提交给法官确认，但这个过程不应称之为刑事和解。
　　刑事和解制度的重要性不言而喻，中国政法大学终身教授陈光中认为，应以刑事诉讼法再修改为契机，将刑事和解确立为一项基本的原则。关于刑事和解的目的，最高人民检察院检察理论研究所葛琳认为，刑事和解与我国传统文化相契合，可以实现诉讼分流，有利于减轻司法机关负担。但单纯的经济赔偿只是刑事和解相对初级的目的，刑事和解的发展方向应当是以追求心灵抚慰、心灵感化、恢复关系、弥补损失以及节约司法资源等在内的多元的目标体系。同时，还应当注意引导社会力量参与，给被害人和加害人更多沟通机会。中国人民公安大学教授刘万奇指出，刑事和解问题是两个层面、两个领域的问题。一个理论探索的层面，一个制度设计的层面。如果要搞制度设计，要切实可行适合国情。他认为，理论探索层面的刑事和解应解放思想，大胆深入，要上升到刑事实体法和刑事程序法一体化视角下去研究。
　　刑事和解是不是“花钱减刑”？是不是富人和穷人在法律面前不平等？与会专家学者对此类问题展开热议。北京师范大学法学院教授宋英辉认为，刑事和解与花钱减刑是两个问题，和解的是民事诉讼部分，刑事责任还要通过定罪量刑予以明确，不是钱和刑事责任的直接交易。对此问题，中国人民大学法学院教授陈卫东指出，要努力降低和解对诉讼程序正当性的冲击。这种冲击体现在冲破程序界限，案件事实认定的模糊性以及因参与人经济状况不同而可能会有不同结果。同时要防止司法权力滥用和司法腐败。吉林省辽源市人民检察院检察长王文生建议建立刑事和解的教育宣传机制，向社会广为宣传，刑事和解不是花钱赎罪。同时，刑事和解需要完善相关制度和立法，司法机关应该制订刑事和解的实施细则。法律应对加害人和被害人相关权益作出明确规定，设立援助基金，以解决家庭困难、无力补偿等问题。陈光中教授认为，被害人获得赔偿不应仅限于金钱，加害人认罪赔偿的方式可以多样化，比如提供劳动或者其他公益的形式对社会服务。同时，就赔偿的金额而言，北京市人民检察院公诉处处长崔杨认为，赔偿损失应该与被告人承担的法律责任以及对被告人造成的损害相适应，否则就会出现新的司法不公。因此建议参照正常的民事赔偿五倍到六倍的范围确定赔偿数额。
　　二、刑事和解的适用范围
　　在多大的范围内开展刑事和解是与会者争论最为激烈的一个问题。宋英辉教授指出，刑事和解并不是刑事案件中刑事部分的和解，而是在刑事案件的民事部分和解之后，被害人对加害人刑事处罚有一个宽容的态度，有关机关通过审查，对加害人作出比较宽缓的处理。在目前的法律框架下对刑事部分进行和解做不到，刑事部分的和解是要通过立法才能解决的问题。中国政法大学诉讼法学研究院教授卞建林则认为，附带民事诉讼的和解本身已经有法律规定，刑事和解主要围绕刑事责任问题，虽与民事赔偿相关联，但两者应有明晰区分。刑事和解作为新型的解决刑事案件的方法，是一种平和的、协商的、合意的结案的方式，是程序分流的重要途径，是解决刑事纠纷、确定被告人刑事责任的一种方式，并非是对民事赔偿的和解，刑事和解解决的是刑事问题。他认为，应以谅解为基础，把调解、和解、谅解、认罪协商，都纳入到和解的研究范围内，允许多种方式探讨，形成“大和解”的概念。
　　针对刑事和解范围的争论，最高人民法院法官李洪江建议将刑事和解按狭义和广义两种情况进行分类。狭义的刑事和解是和解结案，即轻微刑事案件分流、和解完事，不追究刑事责任的和解；广义的刑事和解，还包括针对重罪案件、重刑案件，在追究刑事责任情况下的和解问题。最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚强调，刑事和解是要既解决民事问题又解决刑事问题，民事问题的解决也会对刑事问题有意义。最高人民检察院检察理论研究所副所长向泽选认为，刑事和解应当分为初级阶段的和解和高级阶段的和解。当事人之间就民事赔偿的和解，属初级阶段。从发展阶段分析，刑事和解有可能由民事和解开始，随着检察官的介入，发展为控辩协商以解决刑事责任为主的高级阶段。中国政法大学教授杨宇冠建议要清楚确定刑事和解的概念，即诉讼有关参与人通过协商对案件处理达成一致意见的一种方式，可以包括当事人、检察官、其他诉讼参与人。他指出，刑事和解与和谐社会理念以及基本国情相一致，符合诉讼各方利益，符合国际趋势。他还建议可以把刑事和解的范围扩大一点，从而使刑事和解在将来有更大的发展空间。
　　葛琳认为，从划分标准看，将被告人可能被判处三年以下有期徒刑的刑事案件确定为可以适用刑事和解案件范围的思路存在缺陷，没有理由将一些较重犯罪案件排除在外。而以案件种类划分，即通过列举和排除一些案件种类的做法确定刑事和解范围，也值得商榷。她认为，应以开放性的思路具体分析，不是机械的排除和列举，而是要将两种思路考虑的案件种类、刑罚轻重这些以具体评估指标的形式纳入到具体的指标当中，再最后综合所有的情况进行考虑。中国政法大学副教授许兰亭提出，不应区分案件类型，死刑案件中如果给予了赔偿，加害人一方也诚心认罪，也可以和解。和解适用范围应该扩大，不应限于是适用被告人可能被判处三年还是五年有期徒刑的争议之中。华东政法大学教授叶青则认为，和解的适用要有限制，仅适用于有具体被害人的案件；此外，还应限制案件适用范围，重罪案件适用和解应慎重，比如死刑案件绝对不能纳入刑事和解的范围。王文生检察长却认为，适用刑事和解的案件的范围不应一味地扩大，因为扩大刑事和解案件的范围会改变案件处理性质，并导致被害人漫天要价。上海交通大学法学院副教授、上海市徐汇区人民检察院检察长助理万毅主张，理解这个问题的关键在于如何定位刑事和解。如果从广义上理解，现在司法实践中刑事和解的法律后果往往可以归纳为两个方面：一是刑事和解后案件不起诉，二是在刑事和解后建立量刑程序，提出量刑建议。如果按照这样从广义上理解刑事和解，实际上任何刑事案件都可以进行刑事和解。如果认为刑事和解就是为了终结诉讼程序，那么就只能对轻罪进行刑事和解。四川大学法学院教授龙宗智认同大范围、多主体的和解，赞同重罪案件的和解，他认为和解包括制度性的刑事和解与贯彻体现和解精神的和解。制度性的刑事和解指以刑事和解结案的案件，往往是轻微案件；重罪案件不能以和解结案，但是可以考虑采用和解的制度和方法。
　　三、刑事和解的主持者及运作模式
　　针对实践中存在的由办案人员和人民调解员担任刑事和解主持者的做法，中国社会科学院法学研究所研究员熊秋红指出，由办案人员和人民调解员来担任和解主持，各有利弊。由谁来主持应由当事人选择，目前不宜统一规定。对于刑事和解的主持者，她认为需要更深入分析，一方面要拓宽视野，要了解国外恢复性司法做法和经验。另一个层面，还要在理论上进一步挖掘刑事和解的本质、正当性依据。从域外经验来看，刑事和解是恢复性司法的一种模式。无论大陆法系、英美法系，他们的主持人基本上都是中立的第三方，不是办案人员。就刑事和解本质而言，和解也好，调解也好，其实既具有合同性也具有司法性。在定位刑事和解时，如果强调合同性，则应遵循自主原则、对等原则、保密原则等；如果强调司法性，则有真实原则、合法原则，对当事人合意的司法控制，如诚实信用、对公共秩序的遵守。如果依此定位刑事和解主持者，在审判前程序上，选择中立性主持者的思路更加符合理论上的正当性。在审判阶段，存在多元化主持者的发展趋势。除法官外，可以考虑民间的、其他社会组织的介入。叶青教授建议刑事和解由与案件无任何利害关系的第三方主持，并建议从增加人员配置，提高人员素质，尽量减少从事刑事和解工作者的兼职数量等方面进行改进。清华大学法学院教授张建伟认为和解中无主持者的问题，不论是促成还是确认，和解都是当事人之间的协议，司法机关不宜介入。北京市人民检察院法律政策研究室副主任邹开红指出，检察机关承办人在刑事和解中的主持地位可能会造成尴尬，人们对其角色的公正性可能会产生质疑；在刑事和解中，检察官可能会加入自身意志，从而影响和解自愿性。承办人将现有事实不清、证据不足的案件纳入刑事和解以降低办案难度、规避法律风险也有现实可能性。因此，他建议由控辩双方之外的第三方主持和解，特别是应该由民间机构和人员主持比较理想。北京市朝阳区人民检察院副检察长张朝霞介绍，朝阳区检察院自２００２年就开始探索刑事和解的构建，２００７年下半年开始尝试在检察机关内部设立专门机构（成立了刑事和解办公室）开展刑事和解工作。她认为刑事和解办公室主持和解工作存在诸多好处：保证案件处理的统一标准；保障工作质量；有利于案件审查专业化；能够解决角色冲突问题，由相对独立的机关处理，有利于分担承办人压力，有利于达成和解；有利于提高承办人进行和解的积极性。
　　对于检察机关及检察官在刑事和解中的定位，最高人民检察院检察长公诉厅副处长张寒玉认为，检察机关在刑事和解中不适合做调解员的角色，主要考量依据是检察机关的宪法定位以及职能。检察机关作为国家的法律监督机关，是国家利益、公共利益的代表，因此，检察官对刑事和解应该是审查者和监督者的角色。华东政法大学副教授、上海市杨浦区人民检察院副检察长李翔认为，检察机关不适合担任刑事和解主体，因为如果由检察机关担任和解主体，就违反了检察机关法律监督的角色定位。陈国庆主任认为现在的刑事诉讼和私诉是完全不一样的，刑事诉讼法非常重要的一个特点是由国家进行追诉，必须要确保刑事诉讼实行国家追诉，检察机关行使公诉权，对案件事实的证明、法律适用必须由国家的公权力，由公安机关、检察机关和人民法院来依法进行决定，而不受双方当事人的左右，这是一个最基本点。只有这样才符合现代刑事诉讼最基本的理念，才有利于维护社会公平正义。北京大成律师事务所刑事部主任钱列阳从四个方面概括了检察官在刑事和解中的作用：第一，搭建一个平台，让双方当事人或律师实现有效沟通；第二，双方进行调解时，检察院应设定和解期限；第三，双方一旦达成和解，检察机关有责任对和解协议书进行把关；第四，检察机关要注意监督和解协议的执行。许兰亭副教授认为，检察院、法院、律师都可以成为和解的主体，监狱的管理人员也可以。陈卫东教授则强调，整个刑事和解中最主要的主体就是律师，律师可以发挥其作用，各自代表双方当事人的利益，相互沟通。
　　刑事和解的顺利开展离不开完善的配套措施，与会者还就刑事和解的配套措施展开积极探讨。上海市人民检察院侦查监督处副处长樊荣庆认为配套措施需以刑事和解的模式为基础，结合刑事和解实践，他建议刑事和解的配套措施首先需要立法层面的完善，操作层面的规范。在配套措施上，他还特别强调要加强检察机关监督。一是立案监督；二是公安机关撤案也应报检察机关审查；三是捕后改变措施监督；四是轻判畸轻时通过抗诉加强监督；五是强化检察院自身监督。四川省人民检察院公诉处副处长雷秀华认为，当事人权利保障制度是配套制度的核心问题，应保障被害人、加害人的知情权，保密权，协议豁免权，免于加重刑罚权，得到救助权等权利。社区和社会的利益保障也很重要。为防止检察官在刑事和解过程中权力不被滥用，建议完善监督制约机制，明确案件范围，严格适用程序。此外，还要研究量刑程序；建立和解机关的评估体系。中国社会科学院法学研究所研究员冀祥德指出?熏无论是刑事和解也好，恢复性司法也好，协商性司法也好，都是围绕解决社会矛盾、纠纷，都是围绕公正和效率这个主题进行的制度改良。为此建议在刑事诉讼制度之内谈一些其他的配套制度。刑事和解的前提是必须保障双方当事人在充分知情的情况下参与。刑事和解要保障知情权，就要建立完善的证据开示程序和落实阅卷权制度。
　　为使蕴涵恢复性司法理念的刑事和解制度被社会各界认可，一些地方检察机关在积极探索和尝试这一制度。河北省石家庄市裕华区人民检察院副检察长傅文魁介绍，经过几年的摸索实践，裕华区检察院已经形成了一套比较完善的办案流程，并取得了很好的社会效果。为了提高刑事和解的适用率，裕华区检察院先后建立了刑事案件定期回访制度、专门的刑事和解备案制度，以及公检法三机关的联席会议制度。此外，为促成刑事和解的达成，裕华区检察院还积极倡导多元化的赔偿方式等等，从而使办理的刑事和解案件呈现出了成功率高、履行率高、再犯率低、司法成本低的“两高两低”特点。针对刑事和解实践中出现的刑事和解执行标准不一、检察院和人民调解委员会对接不畅、办案人员积极性不高等问题，南京市人民检察院公诉处处长李爱君建议建立附条件不起诉制度，从健全犯罪人认罪激励机制、赋予检察机关量刑建议权以及建立国家刑事补偿制度等方面进行完善。
　　在刑事和解制度探索中，这些争议问题的形成，既有理念、观念转变过程中的必然性，也有相关机制本身不健全、不完善等因素。刑事和解不是一个孤立的制度，它与程序的改造交织在一起，要真正解决这些问题，并不是一蹴而就的事情。一定要同时做好配套完善，增加监督和救济，使刑事和解工作更加制度化、规范化。