客观 平和 谦抑 持衡
　　——和谐语境下的检察官职能定位
　　刘佑生武汉大学刑事法律研究中心和湖北省天门市人民检察院主办“和谐社会与检察权的运用”研讨会我非常荣幸应邀演讲和谐语境下的检察官职能定位报告的主题用新闻的语言来讲是八个字：客观、平和、谦抑、持衡。
　　一、客观，是指检察官的客观性义务
　　关于这一命题蕴含的法理，会议期间天门市文工团演出的花鼓戏《严检察官》绘声绘色地作了艺术描述。故事大意是：张林平时是个品学兼优的高中生，暑假高考，榜上名列前茅，被某重点大学录取。一天，他骑着自行车兴冲冲往家赶。路上，被一根麻绳绊倒，一头摔到路边的浅水沟里。当他爬上岸时，被同班同学刘磊骑在身上痛打一顿。张林顿时火冒三丈：“刘磊，我和你同班，平时无冤无仇，你为何设此陷阱害我。”刘磊讥笑道“好事都被你占尽，你考上了名牌大学，在人前风光啊！我平时成绩不好，今日名落孙山，丢人现眼。我今天就让你风光个够。”说完又揪着张林的头发往水里按。情急之下，张林掏出平时削铅笔的小刀将刘磊刺成重伤。此案经公安机关侦查移送到检察院。承办案件的严检察官权衡后，认为，张林的行为属防卫过当，且他平时一贯表现较好，今后也不会有社会危害。于是，严检察官把双方家长找来，先指出张林的行为是犯罪行为，后分析犯罪的原因。因此，张林要主动向被害人赔礼道歉，医好刘磊的伤。经过协商，刘磊也自知有错，谅解了张林，最后，检察机关决定不予起诉。张林读上了大学。
　　与我一起观看该剧的汉江分院的赵检察长笑着告诉我：“此戏是根据天门市检察院办的一个真实案例创作的。”我点头称是，连连说，这个故事深刻，充分体现了检察官客观性义务之精髓——“超越”。
　　当今世界，不论社会制度如何，检察权的行使必须坚持客观公正原则。这是检察制度诞生以来，随着社会的文明发展，公众对检察官的基本要求。
　　所谓客观性义务，国际通行的说法是，检察官在办理案件时，为了发现案件的真实情况，不应站在当事人的立场，而应坚持客观公正的原则，不偏不倚地全面收集证据、审查案件和进行诉讼。这一理论虽然是大陆法系国家对检察官角色的定位，但得到世界各国的认可。联合国通过的《关于检察官作用的准则》就规定了检察官的客观性义务。具体有六条：一是不歧视任何人；二是按客观标准行事；三是保证公共利益；四是必要时中止追诉；五是依法保护犯罪嫌疑人的合法利益；六是酌处中的客观公正性。
　　德国学者研究认为，检察官并非居于被告人对立之一方当事人之地位，其处理案件应站在公正且客观之立场，系世界上最有客观立场之官员。检察官的客观立场应当表现在诉讼的整个过程。检察官不应该只追求有罪判决，相反，他应该努力发现真实，对在其手中的证据资料要做客观检讨评价。在侦查有罪证据的同时，必须一并侦查无罪的证据。倘认为被告人无罪时，或不能证明被告人有罪时，应该终止侦查。设如此情形发生在审判阶段时，检察官应主张被告人无罪。设如发现被告有罪的判决有违背正义或不妥时，检察官应为被告人利益提起上诉，或申请再审。不仅在理论上应该如此，在实务上更须如此。
　　今年六月，我在台湾大学访问，巧遇《检察官论》的作者林钰雄教授，他认为：“检察官之职责不单单在于刑事被告人之追诉，并且在於国家权力之双重控制。作为法律之守护人，检察官既要保护被告人免予法官之擅断，亦要保护其免予警察之恣意。换言之，检察官制自创设以来，自始具有处于警察、审判两种国家权力的中介性质，此一命题，同时暗寓检察官在国家权力上定位问题之解决方法”。
　　我为什么大段引述海内外学者的研究成果，因为，在我国一些学者认为检察官是诉讼的一方当事人，无需对法官的审判活动进行监督，更无需对辩护方利益的保护。在检察实务中，许多检察官不知客观义务这一基础理论，往往只注意收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而忽视收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。凡此种种，都是对检察官角色地位的误解，此是检察环节造成冤案、错案的理论根源。
　　有的同志会说，任何案件的办理过程都应该强调客观公正。检察官办案要讲客观公正，警察、法官同样应该客观公正地对待每一个案件和案件当事人。为什么唯独强调检察官的客观性义务？我认为，警察的任务是破案，所以警察关注的重点是发现犯罪嫌疑人及其犯罪证据，当然也要讲客观，只是在理论上不作为突出问题来对待；法官的任务是断案，是根据检察官的指控作出被告人是否有罪的判断，前提是检察官向其提出的指控是否客观全面，居中裁判是法官的定位；检察官既要防止为了破案而片面地收集证据，也要保证提供给法官的证据是真实的、全面的。特别是在公诉阶段，检察官的中立性不及法官的居中裁判，容易产生与其角色定位的冲突，因而，检察官的客观性义务在协调检察官的角色中具有不可替代的作用。
　　按照我国法律的规定，检察官在运用检察权时应强调四点：一是客观全面地收集、审查和运用证据；二是平等公正地保护案件当事人的利益；三是既要追究犯罪，又要保护人权；四是全面听取当事人意见，特别是辩护律师的意见，客观冷静地对待法院的判决结果，尤其是不能把检察官混同于一般当事人而片面追求胜诉的结果。
　　二、平和，既是一种执法理性心态，更是一种检察境界
　　平和，按照《辞海》和《现代汉语辞典》的注释：平，不倾斜无起伏激动、均等、公平之意和，乃和缓、和谐、协调之意；平和二字合用，乃不偏激，平正谐和，调和之意。我这里讲的平和执法，主要是说检察官在执法时要以维护、实现客观公正为根本，以理性、审慎为要义。从这个意义上说，平和执法既是检察官在运作检察权时的一种心态，更是一种崇高的神圣的执法境界。在构建社会主义和谐社会的视野下，我们的检察官更应有一种平和的心境。孔子云：“和为贵”，孟子讲：“天时不如地利，地利不如人和”，法国哲学家皮埃尔·勒鲁曾说：“平等先于司法，是平等创造了司法和构成了司法”。司法公正要求对于被告人和被害人的权利在双方博弈中受到同等的重视和保护，就是要求检察官执法平和如水，站在客观公正的立场，不偏不倚，既保护好人的权利，同时又尊重坏人的权利。在这个过程中，检察官对待犯罪与普通百姓对待犯罪的态度是有极大不同的。
　　为何这样讲？我请大家看看这个案例，南方某省，一对年轻夫妇吵架。Ｂ女一气之下回了娘家。过了两天，Ａ男见妻子不回，便到Ｂ女娘家去找。Ｂ女之父、弟便出来与Ａ男论理。Ａ男一人与Ｂ家的几个人扭打，当然打不过，一气之下，拿出随身携带的水果刀向Ｂ女之弟刺去，致其当场死亡。此案经当地检察机关起诉，一审法院判决Ａ男死缓二年。Ｂ女和其父不干，拿着汽油桶大闹法院，声言如果法院不判Ａ男死刑，他们就当场引爆自焚。法院一看要出人命案，好说歹说好不容易平息了事态。此案当地检察院抗诉，二审法院判处Ａ男死刑。这样Ａ男的父亲就不干了。他拿着二瓶毒药来到省检察院和法院大哭大闹：“谁改判我儿子死刑，我就当场喝了这瓶毒药。”闹得检、法两家左右为难。承办此案的法官、检察官想尽一切办法，说服双方当事人要信守法律。
　　这起案件说明中国民间报应刑罚观是很有市场的，也说明检察官对待犯罪嫌疑人与普通百姓对待犯罪嫌疑人是极大不同的。民众对犯罪咬牙切齿也是正常心态，可以理解。但是检察官在处理刑事犯罪案件则不能有这种情绪，而应当理性地去执行法律。检察官职责的要求，对于任何犯罪嫌疑人不论其罪刑有多大，不论引起的民愤有多大，也不论舆论批评有多严厉，他们必须把犯罪嫌疑人当人看待。既然是人，他的合法权益就要平等地得到保护。换句话说，检察官不同于常人的地方就是有一种比常人更强的信守规则的心态和对人世、人性、人生深邃的洞察和宽容的境界。
　　当代社会，寻求被害人人权保障与犯罪人人权保障的平衡是世界各国司法制度的基本走向，坚持惩罚犯罪与保障人权相统一，是和谐社会的基本要求。在司法活动中，片面强调惩罚犯罪，忽视人权保护，必然导致蔑视法治，最终也达不到惩罚犯罪的效果；片面强调保护人权，忽视惩罚犯罪，必将使大多数人的人权无法得到保护。因此，坚持惩罚犯罪与保障人权并重，既要依法证实犯罪，又要注意排除嫌疑还公民清白，保障无罪的人不受刑事法律追究；既要依法保护犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中的人权，又要依法保护被害人的人权和社会公共利益，实现“所有人的正义”。因此，我觉得，惟有平和检察，才能使我们的司法活动走向公平、理性、客观；惟有平和境界，才能造就优秀的检察官。
　　三、谦抑，就是办案要讲克制、妥协、宽容
　　“谦抑”这个词，据国家检察官学院郭云忠博士研究，最早出现在中国，然后传到日本，又从日本返销到了中国。关于它的基本含义大体上是：法律制度层面的刑事诉讼谦抑，包括立法谦抑和司法谦抑两个层面：从立法来讲，就是说在制定刑法和刑事诉讼法时要体现宽容精神和谦抑价值；从司法来讲，公、检、法在刑事司法过程中，即立案、侦查、起诉、审案、判决、执行等一系列程序，要体现谦抑原则。我今天要说的是检察权的谦抑性，即克制性、妥协性、宽容性。
　　其一，克制性。它要求检察机关在办案时，如果启动了刑事诉讼程序，能不用严厉强制措施的就尽可能用轻缓的，如犯罪嫌疑人对社会没有严重危害的尽可能用保释制度等等。这是因为一个人不论其官有多高、财富有多大，一旦卷入刑事诉讼，对其人身自由、尊严、财富等方面都会产生影响。所以刑事诉讼中，不论被追诉人是否是真正的犯罪，检察官都要对其提供合法保护，保持刑事诉讼的克制性。
　　其二，妥协性。这是指刑事诉讼在解决纠纷过程中，检察官要使利益双方尽可能做到平等对话，平等协商，诚信合作。在和谐社会里，检察官实际上是社会矛盾的调节者，在刑事诉讼中对一些轻微刑事案件要尽可能通过和解、合意、契约的方式解决双方的纠纷。用通俗的话说，就是不要生搬硬套，不要凶神恶煞，要理性一些，要温柔一些。通过协商，使双方妥协，解决案件中的矛盾。
　　其三，宽容性。检察官起诉案件，要体现法律的宽容原则，要把谦抑所蕴涵的人的价值作为一种内在的精神追求。比如辩诉交易、酌定不起诉、对特殊人群犯罪特别是青少年犯罪、老年人犯罪、残疾人犯罪、下岗职工犯罪等等，高检院提出可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉等等无不体现了检察权谦抑性。
　　我这里特别强调检察权谦抑性的新做法：恢复性司法。先说一个真实案例，大家一听就明白了。２００５年１１月２６日被害人朱某打电话给武汉市第二轻工业学校女学生黄某时她的男友吴某接电话后与朱某发生口角双方约定第二天见面。次日１２ 时吴某、黄某邀约同学张某在武汉市第二轻工业学校的茶馆与朱某见面后发生殴斗，犯罪嫌疑人张某持刀将朱某砍成轻伤，被刑事拘留。
　　２００６年２月２８日公安机关将案件移送检察院审查起诉，检察官看卷后，并没就案办案，直接将本案起诉，而是积极地和本案当事人联系，从缓解社会矛盾、挽救在校学生的角度出发，认真细致与双方沟通，使当事人最终达成书面调解协议。犯罪嫌疑人家属将赔偿款支付给被害人，并向被害人表示深深歉意，被害人表示原谅对方，向检察院表达了不再追究张某刑事责任的意愿。检察院向公安机关建议撤回该案，得到支持，期盼着重回校园的张某终于迎来了法律的“阳光”。
　　本案的处理方式告诉我们，社会矛盾在司法工作中的反映就是形形色色的案件。司法机关依法查处案件的过程，实际上是在化解矛盾，减少社会对抗。在这个过程中，对于严重危害社会的犯罪分子当然要依法严惩。但是对于大量轻微犯罪的犯罪嫌疑人，则要施以新的“教育矫治”方法。这就是我们通常所说的，推一步为社会造就了一个“恶人”，拉一把可以培养一个有用之才。这种做法在外国叫恢复性司法。在国内，我认为可以叫检察权的谦抑化或者叫平和检察。因为大量轻微刑事案件要在检察环节处理。比如，对于犯罪行为较轻的未成年人，也没有前科，可以在检察官的主持下，犯罪未成年人与被害人、社区代表之间进行面对面的沟通和交流，从而确定犯罪发生后的解决方法。如犯罪未成年人向被害人道歉，赔偿损失，到社区服务，给予被害人生活帮助等等，从而获得被害人和社会的谅解，使受损的社会关系得到修复、恢复。这样，犯罪未成年人就不再被判处实体刑罚，亦可通过履行积极的负责任的行为融入社会。这对于构建和谐社会有百利而无一害。
　　四、持衡，持为把握，衡为秤也
　　持衡，就是在和谐社会里，检察官要把握社会秤杆的计量器的刻度，不能因人而异，要信守刻度的公正。
　　通常来讲公平正义的实现有赖于制度的和谐。从法理上讲，制度的本质在于调整社会权利和权力之间的关系，制度的和谐是公平正义的内在要求。有学者指出，制度的公平正义体现在三个方面，即结构正义，分配正义和救济正义或称矫正的正义。一是结构正义，指的是人与人之间的关系，即每个人在法律起点上是平等的。二是分配正义，指的是在社会成员之间公平地分配社会发展的成果和社会成员合作所产生的负担。三是救济正义，与之相对应的是司法公正。一般来说，立法公正就意味着社会正义计量器的定盘星定位准确，而司法公正则意味着社会正义计量器的刻度不是因人而异，而是有统一标准的。因此，司法救济常常被称为社会正义的最后一道防线。由此可见，构建公正、高效的司法体制，培养信守规则的检察官是实现司法公正的一项基础性工作。
　　回顾人类数千年来治理国家的经验我认为，对于一个国家来讲，最大的诚信是制度诚信，要让民众相信这个制度，在心灵深处自觉遵守这个制定；对于执法者来说，最重要的是信守规则。我们现在制定的法律很多了，所缺的是民众自觉遵守法律的理念。同来参会的何家弘教授在其报告中所讲的故事使人感慨。中国留德学生Ａ与德国姑娘相恋三年，准备结婚。一天，Ａ学生牵着德国姑娘的手来到公路边的人行道口，红灯亮了。小伙子一看，两头都没汽车，就匆匆穿过了马路。德国姑娘则耐心等待，绿灯亮了，才过马路。姑娘来到Ａ学生面前说：你连红灯都敢闯，那什么坏事还不敢做。那我们只能“拜拜”。
　　Ａ学生苦笑着摇头叹息。过了三年，小伙子学业有成，回到中国与一个北京姑娘谈恋爱，准备结婚前到街上买礼品。小伙子带着姑娘过马路时，又碰到了红灯。小伙子马上站住。姑娘左右一看，没车，便马上穿过了马路。当绿灯亮时，小伙子才走过马路，来见姑娘。没想到，姑娘的一句话弄得小伙子目瞪口呆。姑娘说：“你这个人连红灯都不敢闯，还能做什么事，拜拜。”说完扬长而去。
　　不论故事真假，但从某种程度上反映出中西文化信守规则的差异。何教授由此感叹，“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”（《韩非子·有度》）。由此我想起了孔子的话：“七十而从心所欲，不逾矩”。就是说一个人要想心想事成首先要守规矩。多么深刻啊！我们的检察官要用典型案例引导民众信守规则。规则是司法运作的前提，执法不在规则范围内活动，则谈不上司法公正。司法是对规则的复述，让规则长上声音的翅膀，实现规则与事实的衔接。检察官职责就是信守规则，领悟规则，从法律规则的真谛出发，去处理案件。在法律设计的公正道路上，检察官应牢记有两大目标需要实现：一是领悟法律乃是正义的，二是务必使法律公正实施。这就是我所说的检察官要持衡的缘由。